Em duas de suas célebres obras, The Constitution of Liberty e Law Legislation and Liberty, o economista austríaco Friedrich Hayek, Prêmio Nobel de Economia em 1974, descreveu com grande propriedade e clareza as razões pelas quais entende que os países que adotaram o sistema da common law, em regra, apresentam maior crescimento econômico do que os países da civil law, família da qual faz parte o Brasil. De fato, uma das ideias originais de Hayek foi a de considerar a origem do sistema jurídico de um país como um instrumento para o desenvolvimento econômico dessa nação. A superioridade da common law, segundo ele, no entanto, não decorre de diferenças substantivas nas regras jurídicas, mas da compreensão sobre o papel dos cidadãos e do Estado nesses sistemas jurídicos[1].

O presente artigo, ao examinar um processo judicial que, até o momento, negou o direito da Cemig de obter a prorrogação da concessão de três de suas usinas geradoras, a despeito de a extensão do prazo estar garantida em expressa cláusula contratual, traz à tona a pertinência dos ensinamentos do teórico austríaco e demonstra porque o Brasil ainda é um país que está distante de oferecer segurança jurídica aos seus investidores.

Na parte I, serão sintetizadas as principais ideias de Hayek e de outros autores que defendem existir diferenças no papel do Estado nos sistemas da common law e da civil law. Na parte II, será feita uma breve síntese da disputa judicial em torno do direito da Cemig de prorrogar as concessões de geração das usinas de Jaguara, São Simão e Miranda. Na parte III, será trazida uma análise da adequação das decisões proferidas até o momento no caso da Cemig para comprovar, no Brasil, a presença dos principais problemas apontados por Hayek para os sistemas da civil law. O artigo se encerra na parte IV, com uma pequena conclusão.

(I) A common law e o crescimento econômico

A grande contribuição de Hayek à literatura econômico-jurídica foi apontar os impactos dos sistemas jurídicos no desenvolvimento de nações. Como dito, “o autor defendeu vigorosamente que a tradição inglesa (common law) era superior à francesa (civil law) não em razão de diferenças substantivas nas regras legais, mas por causa de distintas concepções prevalecentes sobre os papéis do indivíduo e do Estado” nos sistemas[2]. Na visão do economista, a common law é associada a menores restrições governamentais na economia e em outras liberdades civis[3].

Mais recentemente, o argentino Rafael La Porta, Professor de Economia da Brown University, argumentou que a “tradição da civil law [...] pode ser tomada como um guia para o intento de construir instituições para desenvolver o poder do Estado [...]. Já a tradição da common law pode ser tomada como um guia para o intento de limitar ao invés de fortalecer o Estado”[4].

De acordo com Paul G. Mahoney, Professor da respeitadíssima Universidade de Chicago, essas visões estão corretas como fato histórico e continuam sendo comprovadas nos dias atuais. Ele alega que, embora alguns países da civil law tenham apresentado bom desenvolvimento econômico desde a edição da obra de Hayek, existem evidências de que a origem do sistema jurídico explica parte (a) da distinção da intervenção governamental tolerada, (b) do tamanho do governo e (c) da eficiência do setor público.

Mahoney, como Hayek, entende que o problema não é a qualidade ou a eficiência das leis escritas de cada país; mas distinções básicas entre os dois sistemas que resultam, em países da common law, em proteção mais severa para a propriedade e direitos contratuais em face da ação governamental[5].

Entre as distinções que ele aponta em seu relevante artigo, intitulado The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, publicado no The Journal of Legal Studies da Universidade de Chicago, está justamente a visão básica das famílias jurídicas sobre o direito administrativo. Diz a autor:

“O direito administrativo substantivo em um sistema da civil law insiste que os Tribunais interfiram o mínimo possível na busca da administração pelo interesse público. A forte ênfase à propriedade e ao contrato que caracteriza o direito privado desaparece no direito público, em virtude da preocupação de preservar a liberdade do governo de buscar os fins coletivos.

Sob a common law, em contraste, não existe distinção marcante entre o direito público e o direito privado. Como descrito pela mais alta Corte do Reino Unido, a Casa dos Lordes, os mesmos princípios se aplicam para privações do direito de propriedade por atores públicos ou privados”.[6]

Na conclusão de seu texto, após comparar números econômicos de diversos países, ele conclui: “os dados, então, são consistentes com a noção de que a common law produz aprimoramentos em direitos de propriedade e na execução dos contratos que, por seu turno, aceleram o crescimento econômico”.

(II) O Caso Cemig

O contrato de concessão das usinas Jaguara, São Simão e Miranda, que a Cemig celebrou com a União, em 1997, contém uma cláusula contratual expressa que garante à empresa o direito de estender, por até 20 anos, a exploração das usinas cuja concessão, até aquela data, não tivessem sido prorrogadas[7]. No entanto, ao requerer o pedido de extensão de prazo previsto na cláusula para continuar a exploração das três usinas, que representam cerca de 60% da capacidade de seu parque de geração, a Cemig teve o seu direito negado por atos do ministro das Minas e Energia. Na fundamentação, foi dito que a cláusula do contrato de concessão havia sido impossibilitada pela edição superveniente da Lei nº 12.783/2013 (lei que, segundo conclusões de um acórdão do Tribunal de Contas da União, se revelou caótica para as empresas setor elétrico e produziu prejuízos significativos para o consumidor brasileiro[8]).

A Cemig impetrou três mandados de segurança perante o STJ. No primeiro deles, relativo à usina Jaguara, apesar de ter sido deferida medida liminar, no mérito, a Primeira Seção, por maioria, denegou a segurança. Contra esse acórdão, a Cemig interpôs recurso ordinário ao STF, o qual foi distribuído ao ministro Dias Toffoli. A empresa, mediante ação cautelar, pleiteou e obteve efeito suspensivo, de forma a impedir que a União alienasse a usina antes do julgamento do recurso. Porém, no início deste ano, após grande pressão do governo no Tribunal, que argumenta receita da venda das usinas auxiliará na redução do déficit fiscal[9], o ministro Toffoli proferiu decisão revogando o efeito suspensivo. Um novo pedido da empresa foi recentemente apresentado e está pendente de apreciação da ministra Cármen Lúcia, tendo em vista o recesso da Corte no mês de julho.

O mérito do recurso ordinário ainda aguarda apreciação pela Segunda Turma do Tribunal e não há data prevista para ocorrer. Os outros dois mandados de segurança ainda não foram apreciados em definitivo pelo STJ.

A União, no entanto, determinou que as usinas sejam licitadas até 30 de setembro do corrente ano[10]. Como não há decisão que impeça o leilão, é bem possível que as usinas sejam alienadas antes mesmo de o STF por fim à demanda.

(III) Análise da pertinência dos ensinamentos de Hayek ao Caso Cemig

O acórdão da 1ª Seção do STJ[11], redigido pelo ministro Herman Benjamin, que herdou a relatoria do ministro Ari Pargendler, bem expõe as diferenças apontadas por Hayek e Mahoney sobre a pouca força dos direitos contratuais detidos por particulares nas relações jurídicas mantidas com o Estado nos países da civil law.

Em síntese, o ministro Herman Benjamin assentou que “o contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é [um contrato] flexível, estando sujeito a alterações segundo as exigências do serviço público”. O magistrado explicou ainda que, no Brasil, contratos com o poder público são de adesão, “ao qual são inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público.” Diante disso, “o Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido”.

Por fim, de maneira ainda mais impressionante, o ministro Herman retirou do contrato administrativo a natureza de ato jurídico perfeito. Ao assim proceder, suprimiu de contratos administrativos qualquer proteção em face de leis supervenientes, retirando dos particulares a garantia prevista no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, segundo a qual “a lei não prejudicará [...] o ato jurídico perfeito”. Disse o ministro:

“Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes.”

Com base nessa fundamentação, o ministro Herman assentou, assim, a “prevalência da Lei 12.783/2013 sobre o contrato de concessão celebrado”, concluindo que o referido diploma legal revogou a cláusula do contrato que garantia a prorrogação das concessões das usinas de Jaguara, São Simão e Miranda.

Uma rápida leitura das conclusões do julgado permite perceber que o STJ retirou dos contratantes não somente a garantia da irretroatividade da legislação superveniente sobre o direito adquirido, mas também a possibilidade de prestação de adequada tutela jurisdicional imediata, em face de concreta ou de ameaça de lesão a direito. Sim, pois ao dizer que a parte não pode pleitear a execução de obrigações de cláusulas de contratos administrativos, somente podendo buscar reparação via perdas e danos – os quais, como se sabe, por se tratar do Poder Público, serão indenizados, em regra, via precatórios, após longuíssimos anos de litígio –, o Estado-juiz está chancelando uma espécie de “direito” do Estado de causar danos ao particular, ainda que tenha o dever posterior de reparação. Permite, em outras palavras, que o Estado cause um dano ao particular e alongue indefinidamente a reparação da obrigação assumida. Esta conclusão do acórdão é contraditória com decisões do próprio STJ que garantiram liminarmente o cumprimento de cláusulas econômicas de contratos de concessão, como, por exemplo, a imediata aplicação de índices tarifários pactuados, quando o poder concedente insistia em aplicar índices inferiores[12].

Parece ser evidente, assim, que a decisão do Tribunal retira de investidores internacionais e nacionais incentivos de fazer investimentos no Brasil, sobretudo em empresas que detêm concessões públicas. Se o contrato celebrado é flexível, podendo ser alterado pelo Poder Público sob a justificativa de que as alterações atendem exigências do serviço público”, termos vaguíssimos e absolutamente discricionários, não há segurança para saber quais são, de fato, as cláusulas e condições que imperarão durante toda a contratação.

E o pior, se o próprio Estado pode, após celebrar um contrato de concessão, mudar de ideia e aprovar uma lei suprimindo obrigações que ele próprio assumiu frente a particulares, sem que seja a esses assegurado o direito de recorrer ao Poder Judiciário para imediatamente sustar a lesão (ou a ameaça) ao direito, o Brasil, por óbvio, não se torna um país com estabilidade jurídica.

Diante de um quadro jurídico desses, não é mera coincidência que o país continue a ter os juros reais mais altos do mundo[13].

(IV) Conclusão

A Cemig possui ações negociadas nas bolsas de São Paulo, Nova Iorque e Madrid. Investidores nacionais e internacionais, durante esses vinte anos de vigência do contrato, adquiriram papéis da empresa. Esses papéis estavam valorizados em função do direito contratual de prorrogação das concessões mais relevantes da estatal e despencaram quando o Governo anunciou que não iria cumprir a obrigação a que ele próprio se comprometera[14].

Não é possível que o Governo brasileiro não enxergue que, ao não cumprir uma cláusula num contrato que ele próprio pactuou, garantindo um direito expressamente previsto, colocando no chão o valor das ações e provocando prejuízos a investidores privados nacionais e internacionais que acreditaram na empresa, está ao mesmo tempo destruindo a sua própria imagem e reputação. E é ainda mais absurdo que o Poder Judiciário chancele esse tipo de atitude do Poder Executivo, com base em fundamentos jurídicos até mesmo ilógicos, contribuindo sobremaneira para a derrocada da estabilidade jurídica e da confiança nas instituições brasileiras.

A decisão do STJ no caso Jaguara é uma evidência clara que o Poder Judiciário brasileiro colabora significativamente para construção de instituições que desenvolvem e fortalecem o poder do Estado, em detrimento dos direitos fundamentais dos particulares. Direitos de propriedade e, no caso, contratuais, são relegados a um segundo plano, supostamente para atender a justificativas de cumprimento do “interesse público”, justificativas essas que não são criticamente analisadas pelos Tribunais e, muitas vezes, não possuem qualquer embasamento teórico ou lógico.

Friedrich Hayek defendeu que “o ideal da liberdade individual parece ter florescido mais fortemente entre países onde, pelo menos por longos períodos, [a common law] predominou”[15]. Casos como o da Cemig tornam inquestionável o acerto das conclusões do economista austríaco, conclusões que ajudaram a lhe render nada menos do que um Prêmio Nobel e que auxiliam a entender o insignificante crescimento econômico brasileiro.

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1 - Paul G. Mahoney, The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, The Journal of Legal Studies, Vol. 30, No. 2, 503, 504 (June 2001).

2 - Apud

3 - Apud

4 - Apud

5 - p. 523.

6 - p. 512.

7 - Confira-se o texto da cláusula, que é claríssimo:

CLÁUSULA QUARTA – PRAZO DAS CONCESSÕES E DO CONTRATO

As concessões de geração de energia elétrica reguladas por este Contrato tem seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no ANEXO I, garantida àquelas ainda não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95. [...] Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogação de que trata a subcláusula anterior deverá ser apresentado em até seis meses antes do término do prazo, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referente aos serviços públicos de energia elétrica, inclusive o pagamento de que trata o §1º do art. 20 da Constituição Federal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes.” (cf. fls. 103 - grifou-se)

8 - Para TCU, corte na conta de luz foi ‘eleitoreiro’. http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,reducao-artificial-da-conta-de-luz-desequilibrou-contas-do-governo--diz-tcu,1779752.

9 - A pressão governamental pela revogação da liminar para viabilizar a arrecadação de receita de maneira a minimizar o deficit publico foi largamente coberta pela imprensa econômica. Confira-se: http://blogs.oglobo.globo.com/miriam-leitao/post/venda-de-hidreletricas-da-cemig-pode-gerar-ate-r-12-bi-falta-cobrir-r-46-bi.html.

10 -Portaria nº 133, de 4.4.17, do Ministério das Minas e Energia.

11 - A ementa completa do julgado é a seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE. RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013).

Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a interpretação adotada pela Administração Pública.

Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. Em se tratando do setor elétrico, a subordinação do concessionário em relação ao poder concedente se revela também pela natureza do sistema. A geração é só uma das fases do processo de fornecimento de energia. Quem a explora depende de quem controla o todo. Com efeito, a geração da energia só tem sentido se puder ser transmitida, distribuída e comercializada.

Quid, se o poder concedente desfizer a integração no sistema da geradora de energia ? A usina não terá meios de operar. Por isso, indeferindo o pedido de prorrogação, o poder concedente deve assumir, "imediatamente, a operação das centrais geradoras, para garantir a sua continuidade e regularidade" (nona subcláusula da cláusula décima terceira - e-stj, fl. 96).

O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes.

Prevalência da Lei 12.783/2013 sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes.

Ordem denegada, insubsistência da medida liminar, prejudicado o Agravo Regimental.

(MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)”.

12 - STJ – AgRg na SL n. 76 PR 2004/0031299-4, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 1.7.2004, DJe 20.9.2004).

13 - Apesar de 1ª queda em 4 anos, Brasil continua com juros reais mais altos do mundo http://www.bbc.com/portuguese/brasil-37710131.

14 - Valor de mercado da Cemig cai R$ 5,2 bilhões em 24 horas. http://hojeemdia.com.br/primeiro-plano/economia/valor-de-mercado-da-cemig-cai-r-5-2-bilh%C3%B5es-em-24-horas-1.37339.

15 - Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy 94 (1973).

Por que países do sistema da common law prosperam mais?

Hayek, o Brasil e o Caso Cemig