Felipe Recondo

A decisão do ministro Edson Fachin no Habeas Corpus 133.387, assinada na terça-feira, mostra que o Supremo Tribunal Federal deve manter o entendimento de que a prisão de uma pessoa condenada em duas instâncias é constitucional.
Em duas ações declaratórias de constitucionalidade (<a href="/wp-content/uploads/2016/06/paginador.jsp-2.pdf" rel="">ADC 43</a> e <a href="/wp-content/uploads/2016/06/paginador.jsp_.pdf" rel="">ADC 44</a>), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional pedem ao STF que reconheça a "legitimidade constitucional da recente opção do legislador (veiculada na Lei nº 12.403, de 2011) de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória".
O intuito, na prática, é reverter a decisão do Supremo no julgamento, em fevereiro, do HC 126.292. A questão chegou ao Congresso. O deputado Wadih Damous (PT-RJ) apresentou o Projeto de Lei 4577-16 que propõe dar aos recursos extraordinário e especial efeito suspensivo e, assim, impedir a execução provisória da pena.
Investigados pela Operação Lava Jato também demonstraram preocupação com a possibilidade de serem presos após condenação em segunda instância. O próprio Sérgio Machado, ex-presidente da Transpetro e cuja delação premiada envolveu a cúpula do PMDB e o presidente em exercício Michel Temer, expôs essa preocupação em conversa que ele gravou com o ex-presidente José Sarney.
Advogados envolvidos na causa estão otimistas e alardearam a possibilidade de reversão do resultado. Apostavam na mudança de voto de dois ministros que se manifestaram a favor da execução provisória: Dias Toffoli e Edson Fachin. Só assim, o placar de 7 votos contra 4 poderia ser revertido.
A aposta parece ser arriscada, talvez irreal.
Por mais críticas que a decisão da Corte sobre execução provisória da pena receba, disseram dois ministros do Supremo, seria no mínimo questionável que uma jurisprudência firmada em fevereiro fosse revertida quatro meses depois sem nenhuma alteração na legislação ou na composição do plenário.
A decisão no HC 133.387, divulgada nesta quinta-feira, serve de recado direto para quem ainda aposta na virada da jurisprudência recente da Corte. Até porque o tema enfrentado no habeas corpus – o artigo 283 do Código de Processo Penal - é o mesmo a ser discutido nas duas ADCs.
Fachin argumentou, na sua decisão, que “decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo possuem eficácia imediata”.
“Essa a razão pela qual, após esgotadas as instâncias ordinárias, a condenação criminal poderá provisoriamente surtir o imediato efeito do encarceramento, uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que não são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo”, afirmou o ministro na decisão, reforçando seu posicionamento.
E em seguida, o ministro enfrentou as questões específicas que serão debatidas na sessão da quarta-feira da próxima semana. Ponderações que, certamente, o ministro reafirmará na próxima quarta-feira, garantindo a manutenção da jurisprudência da Corte:
“Nem mesmo a regra do art. 283, CPP, com sua atual redação, conduz a resultado diverso.
Referido artigo dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 
Essa redação foi dada pela Lei no 12.403/2011, a qual alterou dispositivos “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares”. 
Ao contrário do que se tem propalado, com a devida vênia de quem concebe diversamente, não depreendo da regra acima transcrita, a vedação a toda e qualquer prisão, exceto aquelas ali expressamente previstas. Tem-se sustentado que, à exceção da prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão restaram revogadas pela norma do referido art. 283 do CPP, tendo em vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2o, § 1o, da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Inicialmente, consigno que não depreendo entre a regra do art. 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais (art. 637 do CPP c/c a dos arts. 995 e 1.029, § 5o, ambos do CPC) antinomia que desafie solução pelo critério temporal.
Se assim o fosse, a conclusão seria, singelamente, pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, haja vista que os arts. 995 e 1.029, § 5o, ambos do CPC, têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP.
Entendo aplicável ao caso, ao contrário, o disposto no art. 2°, § 2°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4.657/1942), segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes. Em outras palavras, não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação.
Primeiro, porque não é adequada a interpretação segundo a qual o art. 283 do CPP varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas, quais sejam, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.
É intuitivo que as demais prisões reguladas por outros ramos do direito, como é o caso da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e a prisão administrativa decorrente de transgressão militar, permanecem com suas regulamentações intactas, a despeito da posterior entrada em vigor do disposto no art. 283 do CPP.
Vale dizer, fosse correta a afirmação segundo a qual depois da entrada em vigor da regra do art. 283 do CPP, toda e qualquer modalidade de prisão não contemplada expressamente no referido dispositivo, estaria revogada, ter-se-ia de admitir que as demais modalidades de prisão civil e administrativa teriam sido igualmente extintas.
Ainda que se possa objetar ter o art. 283 do CPP tratado exclusivamente do fenômeno da prisão penal e processual penal, não haveria a propalada incompatibilidade entre a regra do art. 283 do CPP e aquela que atribui efeito meramente devolutivo aos recursos excepcionais.
Como dito, houvesse incompatibilidade a ser sanada pelo critério temporal (regra posterior revoga regra anterior com ela incompatível), prevaleceria a regra do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, dada a vigência posterior dos arts. 995 e 1.029, § 5o, ambos do CPC.
Da forma como concebo referidas normas, no que diz respeito à condenação, o disposto no art. 283 do CPP impõe, como regra, o trânsito em julgado do título judicial. Vale dizer, sentenças de Juízos de primeiro grau, acórdãos não unânimes (ainda passíveis de impugnação por meio dos embargos infringentes) de Tribunais locais, como regra, não podem produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado, ou seja, antes de decorridos os prazos preclusivos.
Nessa linha, recentemente, neguei seguimento monocraticamente à Reclamação 23.535, por meio da qual o Ministério Público pretendia efeito imediato a condenação não unânime proferida por Tribunal local, dentre outras razões, porque em tais casos ainda é cabível o recurso de embargos infringentes, dotado de efeito suspensivo.
A disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo.
A excepcionalidade do efeito suspensivo a ser conferido aos recursos extraordinário e especial, como assentado por esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126.292/SP, não é incompatível com a regra do art. 5o, LVII, da Constituição da República.”
<a href="/wp-content/uploads/2016/06/texto_309736774.pdf" rel="">Leia a íntegra da decisão do ministro Edson Fachin no habeas corpus</a>.

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JOTA

A decisão do ministro Edson Fachin no Habeas Corpus 133.387, assinada na terça-feira, mostra que o Supremo Tribunal Federal deve manter o entendimento de que a prisão de uma pessoa condenada em duas instâncias é constitucional. Em duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC 43 e ADC 44), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do [&hellip;]

Por que o Supremo vai manter a decisão que permitiu a execução provisória da pena?