Alaís Nascimento

Mateus Choi

Alessandro Marques

Em abril, o governo federal anunciou sua intenção de destravar o investimento em <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/PPPs">PPPs</a> a partir de 13 medidas que estimulam o crédito e garantem o investimento do ente privado. O objetivo é sinalizar melhores garantias públicas para os projetos de PPP. Para o secretário do Tesouro, Rogério Ceron, mais de R$ 100 bilhões poderiam estar rodando no mercado.
Isso porque, como se sabe, negociar com o Estado brasileiro é aceitar termos desproporcionais como mudanças regulatórias a qualquer momento, diferentes jurisprudências e entendimentos e <a href="https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2019/10/29/cpi-linha-amarela-crivella-vereadores-rio-de-janeiro.htm">contratos interrompidos</a>, como o caso da Linha Amarela, no Rio de Janeiro. Isso é a realidade do nosso país.
Nesse sentido, para a viabilidade de uma parceria público-privada, é necessário que o ente público apresente garantias públicas, a fim de reduzir tais riscos a ponto de garantir o entusiasmo de agentes econômicos na execução de projetos de infraestrutura e serviços públicos que, geralmente, envolvem níveis de alocação de recursos elevados. O mecanismo das garantias melhora o equilíbrio de poder para os negócios.
Para entender a discussão e desafios encontrados na estruturação dos projetos, listamos projetos em diferentes setores e estados para ilustrar a realidade da modelagem regulatória das garantias públicas:
<table>
<thead>
<tr>
<td width="142">Área</td>
<td width="142">Estado ou município</td>
<td width="142">Ano</td>
<td width="142">Garantia pública</td>
</tr>
</thead>
<tbody>
<tr>
<td width="142">Esgotamento sanitário</td>
<td width="142">Mato Grosso do Sul</td>
<td width="142">2021</td>
<td width="142">Contrato de vinculação de recebíveis, por meio de conta vinculada e conta garantia</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Infovia Digital</td>
<td width="142">Mato Grosso do Sul</td>
<td width="142">2022</td>
<td width="142">Conta vinculada e conta garantia</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Saneamento</td>
<td width="142">Cariacica (ES)</td>
<td width="142">2020</td>
<td width="142">Conta reserva</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Saneamento</td>
<td width="142">Minas Gerais</td>
<td width="142">2014</td>
<td width="142">Penhor de bens</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Complexo hospitalar</td>
<td width="142">São Paulo</td>
<td width="142">2014</td>
<td width="142">Fiador, penhor sobre quotas de fundo de investimentos renda fixa longo prazo</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Rodovia</td>
<td width="142">São Paulo</td>
<td width="142">2023</td>
<td width="142">Fiador e penhor. O contrato presente no edital prevê como obrigação do poder público a necessidade de comprometimento a destinar recursos na proposta orçamentária anual</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Centrais de geração de energia</td>
<td width="142">Pernambuco</td>
<td width="142">2022</td>
<td width="142">Fundo de Participação dos Estados (FPE)</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Iluminação pública</td>
<td width="142">Belo Horizonte (MG)</td>
<td width="142">2016</td>
<td width="142">Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública (CCIP) e, de forma subsidiária, destinação de recursos orçamentários (dotação orçamentária)</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Iluminação pública</td>
<td width="142">Curitiba (PR)</td>
<td width="142">2022</td>
<td width="142">Conta reserva e Contribuição de Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosip)</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Educação</td>
<td width="142">Recife (PE)</td>
<td width="142">2022 – em consulta pública</td>
<td width="142">Garantia em duas camadas:
<ol>
<li>Recursos do Fundeb</li>
<li>FPM/FPE</li>
</ol>
</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Estádio Fonte Nova</td>
<td width="142">Bahia</td>
<td width="142">2010</td>
<td width="142">Fluxo de Pagamentos FPE</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Saneamento</td>
<td width="142">Rio das Ostras (RJ)</td>
<td width="142">2009</td>
<td width="142">Royalties pela exploração de petróleo</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Revitalização urbana</td>
<td width="142">Rio de Janeiro (RJ)</td>
<td width="142">2010</td>
<td rowspan="2" width="142">Companhia de Desenvolvimento Urbano da Região Portuária do Rio de Janeiro (Cdurp), por meio de fundos de investimentos tradicionais</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">VLT</td>
<td width="142">Rio de Janeiro (RJ)</td>
<td width="142">2013</td>
</tr>
<tr>
<td width="142">Habitação</td>
<td width="142">São Paulo</td>
<td width="142">2011</td>
<td width="142">Fiança, reforçada por penhor de quotas detidas pela Companhia Paulista de Parcerias (CPP) em fundo de investimento exclusivo, complementada por um penhor de recebíveis privados da Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU)</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Como se observa, com base na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm">Lei 11.079/2004</a>, há diferentes tipos de garantias prestadas, cuja escolha se dá de acordo com a natureza e a complexidade de cada projeto, incluindo contratos de vinculação de recebíveis, conta reserva, penhor de bens, fiador, fundo garantidor, entre outras. Entretanto, os recursos do FPE/FPM ainda são as formas mais comuns, seja para a garantia pública seja para abastecer outros fundos. Ocorre que o setor privado enxerga os fundos garantidores com uma fragilidade devido à insegurança jurídica envolvida.
Em 2019, a decisão da <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=749147639">ADI 553/</a>1991 trouxe uma nova perspectiva em torno da legalidade de repasse de Fundos de Participação de Estados (FPE) e Fundos de Participação de Municípios (FPM) para compor garantia pública de projetos de PPPs. Diante da análise dos argumentos e fundamentos apresentados pelas partes envolvidas na ADI 553, referente ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Rio de Janeiro, concluiu-se que a Constituição Estadual do Rio de Janeiro, que vinculava percentual de repasse do Fundo de Participação do Estado, para fundo específico de fomento de microempresas, é inconstitucional.
A decisão da ministra Cármen Lúcia é de que a interpretação extensiva adotada pela Constituição Estadual violaria a Constituição Federal, pois a destinação de receitas tributárias federais a fundos específicos é limitada pela Carta Magna, não podendo extrapolar os limites previstos nos artigos 167, inciso IV, e 159, inciso I, letra "a".
Em que pese a decisão citada, ainda há um grande debate sobre a natureza jurídica dos recursos oriundos dos FPE ou FPM para estruturação de garantias. O seguinte entendimento foi adotado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>:
<blockquote class="jota-article__citation">“A esse respeito, no julgamento da ADI 2355, de relatoria do Ministro Celso de Melo, vê-se importante ponderação no sentido de que as transferências constitucionais dos artigos 157 e 158 da CF/88 não são receitas derivadas do poder impositivo da unidade federada, mas produto de transferência informada pelo federalismo de cooperação. Não se trata de receita derivada de impostos de entidade tributante, não estando sob o pálio da vedação de receitas de impostos a que se refere o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. Em assim sendo, entende-se que o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal não se aplica aos recursos do Fundo de Participação dos Municípios, pois estes recursos não são receitas de impostos no âmbito do município, mas sim, receitas correntes de transferências intergovernamentais".</blockquote>
Parece-nos mais correto concluir que as receitas provenientes dos respectivos fundos constitucionais, embora originadas de parcela do produto da arrecadação pela União Federal do Imposto sobre a Renda, do Imposto sobre os Produtos Industrializados e da CIDE-combustível, não têm mais, contábil ou juridicamente, natureza de imposto ou de contribuição quando recebidas por Estados e Municípios, constituindo receitas financeiras a estes repassadas e, portanto, livres da vedação do art. 167, IV, da Constituição Federal.
Dessa maneira, as garantias públicas, além de serem uma ferramenta eficaz frente ao risco de inadimplência do poder público, evitando prejuízos à execução dos contratos de PPPs, também são o caminho para maiores descontos e a cobrança de tarifas módicas, no caso de concessões patrocinadas.
Veja-se, atualmente, que as PPPs com garantias líquidas e seguras, como recebíveis de esgoto ou iluminação Pública (Cosip), são vistas pelo setor privado como investimentos de menor risco. Prova disso são os leilões de iluminação pública largamente realizados pelo país, com deságios na contraprestação pública superior a 60%, como, por exemplo, o de Petrolina (PE), Belém (PA) e Campinas (SP).
Outra prova disso ocorreu no leilão de usinas fotovoltaicas de Mato Grosso do Sul, no qual o lote da empresa Sanesul (administração indireta) teve um desconto na contraprestação de 20%, enquanto o lote do governo (administração direta) obteve um desconto de 13%. Portanto, é evidente que, quanto melhor a garantia do parceiro público, mais propenso o privado ficará de dar maiores deságios. O governo, ao colocar o Tesouro Nacional como garantidor final dos projetos de PPPs, deseja uniformizar o entendimento judiciário e dar segurança aos investidores de tal modo a gerar um ambiente de investimentos que reduza as incertezas e os custos associados.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Processo 1.0000.14.088702-7/000, TJMG, rel. des. Mariângela Mayerm, publicado em 04/09/2015.

infraestrutura

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JOTA

Quanto melhor a garantia do parceiro público, mais propenso o privado ficará de dar maiores deságios

Por que o sucesso das PPPs depende das garantias públicas?

Quanto melhor a garantia do parceiro público, mais propenso o privado ficará de dar maiores deságios na PPP