Felipe Dalenogare Alves

A audiência de custódia, assim chamada no Brasil, trata-se de procedimento judicial decorrente do art 7.5 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, incorporada ao sistema brasileiro com força supralegal, conforme já assentado pelo STF, por intermédio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, mesmo que não venhamos a concordar com o gestado pretoriano de “supralegalidade”, como será visto a seguir. O principal embasamento à referida audiência é o impositivo de que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”.
<a name="_GoBack"></a> Objetivando dar concretude ao mandamento supralegal já incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, o CNJ editou, em 2015, a Resolução nº 213, regulamentando o procedimento judicial. Ainda que por mais de uma vez o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade da audiência de custódia (e não poderia ser diferente), vez ou outra, ainda há resistência em sua aplicação (veja-se como exemplo os juízes das Comarcas de Gramado-RS e São Luiz Gonzaga-RS – <a href="http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/88440-cnj-intima-juizes-por-nao-realizar-audiencia-de-custodia">leia aqui</a>).
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Em nossa tese doutoral, inspirado em Canotilho (2012), trabalhamos a aplicação das normas convencionais sob um viés de “interconstitucionalidade”. Nesse sentido, é de se compreender que há “relações interconstitucionais de concorrência, convergência, justaposição e conflitos de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político” (CANOTILHO, 2012, p. 266). Isso porque não mais se pode trabalhar estritamente com a noção de normas constitucionais “estatais”, mas com um conjunto que engloba normas regionais e globais de status constitucional, formando o que o autor português denomina de “rede normativa”.
A interconstitucionalidade trabalha com a ideia de “constitucionalismo em rede”, visto esta como uma metáfora que busca justamente desconstituir a concepção de hierarquia, demonstrando uma perspectiva coadunada ao pluralismo de ordenamentos e sua característica marcante, que é justamente a articulação entre as Constituições, os diferentes poderes constituintes e sua legitimação (local, regional com a OEA e global com a ONU).
Por óbvio que a superação do desafio que se propõe não ocorre de um dia para outro. No próprio Sistema Europeu, berço da interconstitucionalidade, Silveira (2016, p. 182) destaca que se tratou de um paulatino desenvolvimento judicial e político, resultante de um desenvolvimento intergovernamental que pautou-se não apenas na revisão dos tratados, mas também de sua interpretação constitucional, fomentada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, que o fez sempre em diálogo com diferentes atores jurídicos.
A noção de interconstitucionalidade não dá guarida ao principal argumento utilizado por aqueles que alegam a inconstitucionalidade da Resolução nº 213/2015 do CNJ, de que seria tarefa do legislador regulamentar a norma convencional por intermédio de lei. Veja-se que não! Isso porque a norma convencional, sob este viés, já se encontra incorporada ao ordenamento interno e com ele vive em harmonia com a própria promulgação, exercendo o CNJ, mero papel de regulamentação pragmática do procedimento judicial.
Pois bem, indo além da aplicação já praticamente consolidada no âmbito das prisões em flagrante e das cautelares, há de se destacar que, no Brasil, ainda existe, com o advento da Constituição Federal de 1988 e revogação do Estatuto do Estrangeiro pela Lei de Migração, uma hipótese de prisão não judicial, a prisão disciplinar militar.
Decorrente do art. 5º, LXI, da CF/88, essa hipótese (prisão, detenção ou impedimento disciplinares) é aplicável às transgressões disciplinares militares previstas em lei (e não em decreto, como a maioria dos regulamentos disciplinares militares brasileiros), o que, a nosso ver, é perceptível pela própria redação constitucional, a qual estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Atualmente, a controvérsia envolvendo eventual previsão das transgressões disciplinares em Decreto teve repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE nº 603.116/RS, de relatoria do Min. Dias Tóffoli, e aguarda o julgamento de mérito. De qualquer sorte, as privações da liberdade por decisão administrativa continuam com aplicabilidade no âmbito da administração militar, podendo atingir o máximo de 30 dias em determinadas hipóteses.
Indo além, é possível, pela prática contínua de diferentes transgressões disciplinares, um militar permanecer preso por subsequentes prisões disciplinares de 30 dias que poderão, na prática, atingir 4, 6, 10, 12 meses (sem contar a possibilidade de aplicar também impedimentos e detenções disciplinares, também privativas de liberdade, em sequência), sem qualquer crivo do Poder Judiciário quanto aos aspectos de juridicidade (o STF, não obstante a previsão contida no art. 142, § 2º, da CF/88, acertadamente, reconheceu a possibilidade de controle de juridicidade das punições disciplinares militares), que poderão constituir período de restrição da liberdade superior inclusive às penas máximas de inúmeros tipos penais.
Ao estabelecer que toda a pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais, a convenção não excluiu aqueles detidos ou retidos em virtude de prisões administrativas militares (é necessário ressaltar que nenhuma autoridade militar faz, salvo o papel de juiz militar nos casos de crimes militares, função judicial). Assim, como se sabe, é vedada, em matéria de interpretação convencional sobre direitos humanos, a interpretação restritiva, razão pela qual não se pode dar tratamento diferenciado, para fins de realização de audiência de custódia a ser presidida por autoridade judicial, aos presos de natureza disciplinar militar.
Admitindo-se a aplicabilidade direta do Pacto de San José da Costa Rica, há de se implantar, também, a audiência de custódia às privações da liberdade disciplinares militares, sendo competente para sua realização, no âmbito dos militares dos Estados do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo a Justiça Militar Estadual (art. 125, § 4º, da CF/88), nos demais Estados, que não possuem essa justiça estadual especializada, as varas singulares militares da justiça comum e, no âmbito das punições aplicadas pelas Forças Armadas, a justiça federal (art. 109, incisos I e VII, c/c art. 124, ambos da CF/88).
Em caso de privação de liberdade eivada de ilegalidade ou aplicada com abuso de poder, por não ser caso de aplicação do instituto penal da liberdade provisória, entendemos, com fulcro na jurisprudência do STF (HC 70.648; RHC 88.543 e RE 338.840), ser hipótese de concessão da ordem de habeas corpus de ofício por parte da autoridade judicial. Por sua vez, verificando a juridicidade da medida privativa de liberdade, deve lavrar-se a respectiva ata e reencaminhar-se o militar à autoridade administrativa para a execução da punição.
Por derradeiro, diante do exposto, espera-se que o CNJ também venha a regulamentar as audiências de custódia para as privações militares da liberdade, uma vez que a fundamentação é exatamente a mesma das hipóteses criminais, ou seja, a aplicação da norma convencional, devendo, por resolução, esse órgão instrumentalizar, no âmbito do Poder Judiciário, a sua realização, que, por consequência, além de trazer um impacto administrativo direto à administração militar, com a condução de seus custodiados à autoridade judicial, acarretará reflexos indiretos, principalmente ao aprimoramento e à racionalização da aplicação das medidas restritivas de liberdade.
<h3 align="justify">Referências:</h3>
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. " Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2012.
SILVEIRA, Alessandra. Teoría de la interconstitucionalidad: entre los procesos de constitucionalización y democratización de la Unión Europea. In: COELHO, Saulo de O. Pinto; WALMOTT, Alexandre; HENRIQUE JÚNIOR, Moacir (Orgs). INTERRELACIÓN FILOSÓFICO-JURÍDICA MULTINIVEL:
estudios desde la interconstitucionalidad, la interculturalidad y la interdisciplinariedad para un mundo global. Barcelona: Red Ediciones, 2016.

audiencia de custodia

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JOTA

Por uma aplicação do Pacto de San Jose às punições disciplinares militares privativas de liberdade

Por que não há audiência de custódia no âmbito das privações de liberdade militares?

Por uma aplicação do Pacto de San Jose às punições disciplinares militares privativas de liberdade