Leonardo Alvim

No Brasil, a expressão “manicômio tributário” transformou-se na representação de qualquer problema tributário. Se houver discordância sobre uma lei, sobre um ato infralegal ou sobre uma decisão judicial, lá vem o uso da expressão: “é o manicômio tributário brasileiro”. A maioria chega a atribuir a expressão ao jurista gaúcho Alfredo Augusto Becker: “Conforme já dizia Becker”.
O que a maioria talvez não saiba é que a expressão não foi criada por Becker, mas apenas citada por ele, e, mais ainda, talvez não saiba que Becker, ao usar a expressão, não fez um ataque generalizado a todos sintomas do direito tributário brasileiro. Ao contrário, ele tinha um alvo específico e um tratamento também específico direcionado a ele.
Alfredo Augusto Becker<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em sua "Teoria geral do Direito Tributário", estava incomodado com o excesso de legislação no direito tributário. Este era o ponto. E citou a expressão “manicômio tributário italiano”, indicando o título de um trabalho de um professor da Universidade de Nápoles, Lello Gangemi. Foi dele a expressão “manicômio tributário italiano”, nacionalizada por Becker. Mas, se o problema era bem recortado por Becker, a hipótese que ele levantava para tratá-lo também era.
Para ele, era necessária uma interpretação no direito que tornasse desnecessária sua frequente modificação. Parece-nos que Becker estava certo. É preciso que o direito tributário brasileiro se preocupe com a forma com que vem sendo interpretadas suas leis.
A forma com que os tratados internacionais são interpretados explicita o fosso que separa como interpretamos nossas leis tributárias e como se interpreta lá fora. A Convenção de Viena, quando cuida de interpretação dos tratados, afirma no seu artigo 31, que “um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade” e que “para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos”. E, para casos de dúvidas, o artigo 32 remete o intérprete aos atos preparatórios: “pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31”.
Não é nossa prática interpretativa, contudo. Embora não tenha sido voltado ao direito tributário, um trabalho coordenado por Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza, produziu dados sobre o problema que estamos tratando. A pesquisa mapeou a estrutura das decisões proferidas pelo STF em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, em Ações Diretas de Constitucionalidade e Ações por Descumprimento de Preceitos Fundamentais, entre 21/06/2006 e 10/01/2010, para apresentar um diagnóstico do perfil decisório do STF e de cada ministro individualmente no período analisado. Foram estudados 267 acórdãos proferidos pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade.
Em determinado ponto do trabalho, no item 2.3, existe um tópico que pergunta se “o STF faz referência à história legislativa de dispositivos impugnados e citados para interpretá-los”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Nele, os pesquisadores afirmam que “são muito raras as vezes em que o STF utilizou elementos provenientes do processo legislativo para interpretar os dispositivos legais impugnados pela ação ou, ainda, para interpretar quaisquer outros dispositivos legais que tenha citado”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Os números foram muito baixos, segundo a pesquisa: “do total de 2.510 votos analisados, apenas 50 deles (cerca de 2%) fizeram menção ao histórico legislativo dos dispositivos impugnados. E, do total de citações de outros dispositivos legais (que não os impugnados) encontrados nos votos, cerca de 3% fizeram menção a acontecimentos, debates ou documentos havidos no processo legislativo”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
A interpretação que parece predominar no país mescla um pragmatismo jurídico, entendido como a prática onde “os juízes tomam e devem tomar quaisquer decisões que lhe pareçam melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerência com o passado como algo que tenha valor por si mesmo”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> com um formalismo jurídico ou positivismo decisório, no sentido de se tentar restringir a atividade interpretativa dos juízes, por meio de um combinado de princípios, sistema e argumentos que só fazem sentido para quem os criou<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Por aqui, parece que cada intérprete, ante a abertura inevitável da linguagem, avoca para si o poder de atribuir a intepretação que para ele soa melhor, não aderindo a qualquer projeto legislativo. Os intérpretes pragmatistas, diante de uma nova lei, ignoram os formuladores da política pública e oferecem cada um o que lhes parece ser a melhor interpretação. São milhares de técnicos escalando sua própria seleção de normas, escolhendo os princípios que existiriam e os que não existiriam, hierarquizando estes mesmos princípios, segundo seus próprios valores, e fazendo o mesmo com a força de cada argumento, sempre conforme suas convicções pessoais.
Em países desenvolvidos, a interpretação é voltada para os objetivos pretendidos com ela pelo legislador e por quem elaborou a política pública. Vale dizer, as notas técnicas, os pareceres, as justificativas, exposições de motivos e outros elementos formais relacionados com a norma são os elementos principais para sua intepretação. Dworkin chega a dizer que “as declarações de propósitos oficiais, feitas de forma canônica estabelecida pela prática da elaboração legislativa, deveriam ser consideradas, elas mesmas, normas do Estado personificado”<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Como ele explica, seria um absurdo considerar cada declaração feita por um legislador sobre a finalidade de uma lei como sendo, ela própria, a lei do Estado, “mas um relatório formal de comissão, ou a declaração inconteste do relator de um projeto de lei, é coisa diferente; podem-se considerá-los como uma parte daquilo que o processo legislativo realmente produziu, alguma coisa com a qual o conjunto da comunidade está comprometido. Podem ser vistos desse modo desde que a prática os considere especiais, como o faz a prática norte-americana”<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Essa prática provoca não somente segurança jurídica, ante a maior previsibilidade interpretativa, como controle dos efeitos pretendidos com a política pública. Claro, os formuladores de política precisam ser mais transparentes em relação aos seus objetivos e estes podem ser superados quando levarem a interpretações absurdas (golden rules), por exemplo. Mas a interpretação deve partir destes objetivos.
Pesquisa realizada pelo Núcleo de Tributação do Insper, contratada pelo CNJ, demonstrou fiscos pouco transparentes, sem participação dos contribuintes e sem governança interna entre seus próprios órgãos<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>. Tudo isso precisa mudar. Mas é importante destacar que essas mudanças e outras, como legislações mais simples e mais progressivas, devem provocar também uma mudança na forma com que se interpreta o direito tributário, se a pretensão é reduzir o contencioso tributário. Como diz Raz, “o argumento principal em defesa da legitimidade de qualquer autoridade é que, ao sujeitar-se a ela, uma pessoa mais provavelmente age com sucesso pelas razões que se lhe aplicam do que se não se sujeitar à autoridade”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
Os formuladores de política tributária no Brasil, legisladores e administrações tributárias precisam resgatar sua legitimidade e interromper a tradição de se ignorar as interpretações que oferecem. Num país onde há legitimidade das autoridades, fisco e Judiciário aderem aos objetivos de quem formulou a política pública que, no caso do fisco, pode ser ele próprio, e à doutrina se reserva o lugar de contribuir com a formulação de política pública primordialmente.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do Direito Tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 5.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani (coord.). “Accountability e Jurisprudência do STF: estudo empírico de variáveis institucionais e estrutura das decisões”, In: VOJVODIC, Adriana et al. Jurisdição Constitucional no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 88.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani (coord.). Ob. Cit., p. 89.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani (coord.). Ob. Cit., p. 89.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> DWORKIN, Ronald. Ob. Cit., p. 119.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> SCHAUER, Frederick. Positivism before Hart. Disponível em <a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1512646">https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1512646#</a>. Acesso em: 15/01/2023
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 410.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> DWORKIN, Ronald. Ob. Cit., p. 411.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/02/relatorio-contencioso-tributario-final-v10-2.pdf. Acesso em: 15/01/2023.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> RAZ, Joseph. A moralidade da liberdade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 65-66.

Dinheiro, Real Moeda brasileira

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JOTA

Formuladores de política tributária no Brasil, legisladores e administrações precisam resgatar sua legitimidade

Por que fisco, contribuinte e Judiciário interpretam a lei cada um a seu modo?

Formuladores de política tributária no Brasil, legisladores e o fisco precisam resgatar sua legitimidade