Ermiro Ferreira Neto

Em posição contrária à maioria dos textos que tem identificado equívocos e dirigido críticas à Medida Provisória n. 881 quanto às mudanças introduzidas no regime da desconsideração da personalidade jurídica, pretende-se aqui demonstrar que as modificações são positivas.
Para tanto, é importante compreender o estado atual da arte da relação entre a separação dos patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, e a tutela do crédito. De longe, a ordem jurídica brasileira desprestigia, de modo incomum, a autonomia patrimonial da sociedade. Não se trata de um movimento recente: em obra importante sobre o tema, Bruno Salama indica que “com o advento do Estado Social, sob Getúlio Vargas, o culto à responsabilidade limitada iniciou seu lento, longo e contínuo declínio”; o movimento assume tal força ao ponto de o autor concluir que “o foco básico do sistema jurídico migrou da proteção do empreendedor para a proteção dos credores da empresa. O pêndulo virou”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
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Neste contexto, a adoção da disregard doctrine no Brasil tem algo de singular. Na origem, no sistema da Common Law, tal instituto teve por objetivo viabilizar um instrumento ao credor contra o devedor que se valia da separação patrimonial dolosamente, para fraudar terceiros. A sua aclimatação na ordem jurídica brasileira, porém, apenas reforçou uma tendência já existente de responsabilização de sócios e administradores por débitos da pessoa jurídica. É compreensivo, assim, o modo por meio do qual a desconsideração passa a ser aplicada no Brasil, se não como regra, ao menos não raro responsabilizando conselheiros, procuradores e advogados da pessoa jurídica, em decisões de ofício, sem estabelecimento do contraditório em face das pessoas afetadas.
A desconsideração da personalidade jurídica, no Brasil, não apenas relativizou a separação patrimonial; dado o quadro normativo existente, ela maximizou um quadro de desprestígio à separação patrimonial.
Foi em vista disso que, atendendo a crítica da doutrina<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, o novo Código de Processo Civil regulamentou a garantia do contraditório em favor daqueles que possam vir a ser atingidos pela desconsideração (art. 133 e seguintes). Igualmente, foi também sob este mesmo pano de fundo que a Medida Provisória n. 881 foi editada, buscando trazer o pêndulo de que tratou Bruno Salama em sua obra para um ponto que melhor equilibre direitos de credores, direitos de sócios e administradores e o interesse público imanente ao respeito à separação patrimonial como incentivo legal à livre iniciativa e ao empreendedorismo. 
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pensando-direito/mp-881-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-codigo-civil-23052019">MP 881 e a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil. O benefício indireto é o que demandará maior cuidado de interpretação</a></li>
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A mudança atinge apenas o Código Civil e, por consequência, a Teoria Maior da desconsideração, onde a mera insolvência da devedora não é suficiente para impor aos sócios obrigações da sociedade. As regras da Teoria Menor, a exemplo do que dispõe o art. 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor ("Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores") permanecem incólumes.
Ressalvada assim a amplitude da mudança do caput, a sua relevância está na atribuição dos efeitos da desconsideração apenas àqueles que, em razão da ilegalidade, foram beneficiados. Deve-se ter em vista que a doutrina sempre considerou a desconsideração como uma espécie de sanção, uma punição imposta pela ordem jurídica ao sócio ou ao administrador que se vale indevidamente da prerrogativa da separação patrimonial atribuída às pessoas jurídicas. Como consequência disso, mesmo na redação anterior, já parecia possível concluir que só aquele que pratica o ato (ilícito) de abuso de personalidade deveria sofrer os seus efeitos.
Parece sedimentada a compreensão de que o "abuso da personalidade jurídica" a que se refere o caput do art. 50 deve ser compreendida como abuso da prerrogativa da separação patrimonial<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. Nestes casos, a prerrogativa da separação estará sendo exercida não em razão das atividades da sociedade, mas sim para que esta última se furte ilegalmente em cumprir suas obrigações, em benefício dos sócios. A expressão tem interpretação restrita, dependendo da caracterização de “desvio de finalidade” ou de “confusão patrimonial”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Agora, com o objetivo de garantir segurança na interpretação das duas hipóteses, a medida provisória delimitou os seus sentidos nos parágrafos primeiro e segundo. 
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/repercussoes-da-mp-881-sobre-o-codigo-civil-13052019">Repercussões da MP 881 sobre o Código Civil. Inovações trazidas pela medida não são poucas</a></li>
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Quanto ao desvio de finalidade, terá ele lugar quando ocorrer a “utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”. Com esta redação, será agora ônus do credor não apenas provar o benefício do(s) sócio(s) e administrador(es) referidos no caput, como o dolo de tal conduta. Apesar da crítica, é importante registrar que a exigência de dolo apenas positiva uma exigência contida de longa data na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se trecho de ementa neste sentido, ilustrativo de dezenas de decisões, de ambas as Turmas de Direito Privado: "Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria maior subjetiva da desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria maior objetiva da desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios" (REsp 1.325.663/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 11/06/2013).
A exigência se justifica para que não se puna com a desconsideração o sócio/administrador meramente inábil. Sob uma perspectiva social, é sabido que a conhecida capacidade empreendedora do brasileiro nem sempre se faz acompanhar do profissionalismo necessário. Não é incomum, sobretudo entre microempresas, que o faturamento seja utilizado para saldar dívidas urgentes da família, que por sua vez trabalha e depende do pequeno negócio para sobreviver; ou que, por medo ou necessidade, o comerciante mude o seu ramo sem tomar a cautela de, antes, alterar o objeto do contrato social. Sem exigir o dolo, administradores e sócios nas situações acima seriam punidos com a grave sanção da desconsideração da personalidade -- nada obstante a ausência de má-fé e de intenção em lesar terceiros.
O dolo, ademais, marca a distinção entre a Teoria Maior e a Teoria Menor, onde não se exige a presença deste requisito. Se na Teoria Menor, a ausência de dolo se justifica na medida em que se pretenda proteger interesses que a ordem jurídica julgou mais importantes que a separação patrimonial, tal não ocorre na Teoria Maior. Daí a necessidade de realçar a autonomia da pessoa jurídica em face de seus sócios, delimitando o espaço da desconsideração no campo dos atos dolosos e ilícitos. Esta perspectiva justifica o §5ª do art. 50, criado pela medida provisória: "§5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica".
Aos benefícios acima, acresce-se ainda a ausência de prejuízos ao credor em razão da nova exigência. De fato, a legislação prevê: (i) a nulidade absoluta dos atos simulados (art. 167, Código Civil), o que permite combater o uso de "laranjas" e administradores interpostos; (ii) a nulidade do ato praticado em fraude contra credores (art. 158, Código Civil), por meio de que pode-se invalidar a cessão de bens do sócio para a pessoa jurídica e vice-versa, situação também tutelada pela (iii) ineficácia do ato praticado em fraude à execução (art. 792, Código Civil). Por estes e por outros mecanismos, qualquer credor, em qualquer ramo do Direito Privado (relações civis, empresariais ou de família), poderá obter o reconhecimento de eventual lesão a crédito seu sem precisar comprovar dolo ou bater-se contra a separação patrimonial.
No caso de confusão patrimonial, a medida provisória exige que o ilegal benefício de que trata o caput seja concreto, o que afasta situações em que a mistura de patrimônios seja irrelevante ou realizado por atos episódicos. Em linha com esta interpretação, veja-se que o rol do §2º do art. 50, ao tratar da confusão patrimonial, exige "cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador" e, mesmo no caso de transferência de ativo entre sócio e sociedade, impede a desconsideração se o valor for "proporcionalmente insignificante" -- nos dois casos, pode-se concluir, não haverá real benefício ao sócio ou ao administrador, tampouco prejuízo concreto a credores.
O inciso III do novo §2º abre uma positiva válvula para interpretação das situações de confusão, prevendo a possibilidade de “outros atos de descumprimento de autonomia patrimonial” virem a ser caracterizados como tal.
Por fim, o novo regime prevê que a formação de grupos de empresas, por si só, não autoriza a desconsideração - matéria cara aos autores na área de Direito Societário. Igualmente, prevê a possibilidade da desconsideração inversa, hipótese já bastante conhecida na jurisprudência, estudada pela doutrina e, desde 2015, prevista no Código de Processo Civil (art. 133, §2º).
<a name="_GoBack"></a> É certo que o uso de medida provisória para alterar o Código Civil é perigoso e deve ser criticado sempre. Desde a vigência do Código Civil de 2002, apenas oito medidas provisórias foram editadas para alterar o seu texto, nenhuma delas em matéria tão importante quanto a desconsideração. Como bem pontuou o Professor Eduardo Tomasevicius Filho, “declarações de direitos são textos fundamentais do direito”, o que torna estranha a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, não apenas pela baixíssima densidade da maior parte de suas regras, como pelo uso de um instrumento normativo que não garante sua perenidade.
Com estas reservas, quanto a desconsideração da personalidade jurídica, a Medida Provisória n. 881 deve ser comemorada: positiva jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça; e regula hipóteses de desvio de finalidade e confusão patrimonial, mas sem engessá-las, dado que o inciso III do §2º tem texto aberto a outras possibilidades. Sobretudo, estabelece em seu pano de fundo, a distinção importante entre o empresário inepto e o empresário que dolosamente pretende lesar seus credores. Por tudo isto, trata-se de um importante passo em direção à tutela da separação patrimonial.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Foi este tema que motivou a célebre conferência de Rubens Requião na Universidade do Paraná, cuja posterior publicação inaugurou o debate sobre a disregard doctrine no Brasil: REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 67.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> SALAMA, Bruno Mayerhof. O fim da responsabilidade limitada no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 25-26.
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> A título ilustrativo, confira-se: GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsideração da pessoa jurídica – aspectos de direito material e processual. Revista do Ministério Público, vol. 6, 2006; DIDIER JR, Fredie. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC-2002). In: Regras processuais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004; ALVIM, Eduardo Arruda e GRANADO, Daniel William. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Revista Forense, v. 412, 2010.
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Tal compreensão é devedora dos estudos do alemão Rolf Serick: SERICK, Rolf. Forma e realtá della persona giuridica. Milão: Giuffré, 1966, p. 275.
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<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Esta limitação justifica, por exemplo, que não se considere a dissolução irregular da sociedade, por si só, razão para aplicação da desconsideração: “A jurisprudência do STJ firmou a compreensão de que a dissolução irregular não é suficiente, por si só, para o implemento da desconsideração da personalidade jurídica, com base no art. 50 do CC” (REsp 1.768.459/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 28/03/2019).
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JOTA

Mudanças promovidas pela MP 881 no regime da desconsideração devem ser comemoradas

Por que é necessário exigir dolo para a desconsideração da personalidade jurídica?

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