André Corrêa

Beto Vasconcelos

Daniela Dias

Eurico Marcos Diniz de Santi

Valdir Simão

<ol>
<li>COMPLIANCE É CUSTO</li>
</ol>
O projeto de construção do INDICADOR DE COMPLIANCE CORPORATIVO da FGV Direito SP propõe a elaboração de um índice de compliance multidisciplinar. O intuito é incentivar a adoção de práticas éticas por meio da transparência, reduzindo os custos da atividade de compliance e construindo padrões de legalidade concreta.
Empresa brasileira, recentemente, foi obrigada a arcar com US$ 206 milhões em multas [1] em razão da celebração de acordos com o Ministério Público Federal do Rio de Janeiro, a CVM, o Departamento de Justiça dos EUA e a SEC,  para encerrar as discussões relativas às práticas de corrupção internacional, lavagem de dinheiro e falsidade contábil [2]. Compliance é um custo [3] porque demanda (i) investimentos diretamente ligados à atividade de compliance, (ii) investimentos em monitoramento e (iii) implica em custos de oportunidade.
Há custos diretamente ligados à atividade de compliance: contratação de profissionais e criação de órgãos internos. A quantidade de dispositivos normativos e a dificuldade de determinar o sentido do comportamento prescrito pelas regras [4] são fatores que contribuem para a elevação destes custos.
Há custos de monitoramento interno para verificar se funcionários e agentes estão atuando de maneira ética, observando código de conduta e legislação [5]. A relação empresa e seus subordinados pode ser interpretada como relação de agência, na medida em que os funcionários atuam como agentes no interesse da empresa (principal). [6]
Funcionários podem ter incentivos para adotar comportamentos que maximizem seu próprio bem-estar (observando padrões de conduta mais flexíveis e fazendo fiscalizações menos minuciosas, e.g.) em detrimento do bem-estar da empresa (a adoção de padrões mais elevados e fiscalizações mais rígidas tenderia a sinalizar para o mercado o comprometimento da empresa com a ética e o compliance, o que, a seu turno, poderia influenciar positivamente na visão dos investidores).
Há custos de monitoramento externo relacionados aos stakeholders: a ausência de critérios claros e confiáveis capazes de guiar o investidor podem levar a maus investimentos, já que as informações a ele disponíveis são distorcidas, dificultando, portanto, sua capacidade de analisar adequadamente o real quadro da empresa.
Há custos de oportunidade como os valores ou benefícios dos quais as empresas têm que abrir mão para se conformarem aos padrões de compliance. Dada a escassez, empresas deparam-se constantemente com questões relativas à melhor forma de alocação de seus recursos [7]. Tomadas de decisão implicam em trade-offs: ao optar por aumentar o número de funcionários da área de compliance, e.g., uma empresa deixa de investir em outras áreas, inclusive na expansão do seu próprio negócio. Dessa forma, investimentos em compliance podem reduzir investimentos que talvez gerassem maiores ganhos se empregados na atividade objeto das empresas.
O fato é que elevam custos e dificultam a escolha da decisão mais eficiente: (i) a grande zona de indeterminação de quais são as regras do jogo, (ii) a existência de uma multiplicidade de atores que clamam para si o poder de dar a última palavra no assunto, e (iii) a adoção de padrões que variam de empresa para empresa e de setor para setor.
O projeto de construção do INDICADOR DE COMPLIANCE CORPORATIVO da FGV Direito SP representa esse esforço multidisciplinar de alinhar interesses, promover transparência e orientar condutas com o fim de reduzir os custos inerentes à prática empresarial, construindo padrões compartilháveis de legalidade concreta e prática.
2. O que já existe? Pró-Ética e World’s Most Ethical Companies
Dentre as propostas para avaliar o comportamento íntegro e ético das empresas, destacam-se o Pró-Ética e o World’s Most Ethical Companies.
No plano nacional, o Pró-Ética, de iniciativa da Controladoria-Geral da União (CGU), divulga anualmente relação de empresas que adotam voluntariamente medidas de integridade visando à prevenção e combate da corrupção.
A  Lei nº 12.846/2013 reestruturou o programa, alterando a metodologia de avaliação e a forma de divulgação das empresas [8]. Desde o ano de 2015, as empresas são submetidas à análise de perfil prévia e, em seguida, a questionário com perguntas abertas. O intuito da alteração foi analisar de modo qualitativo cada empresa, agora com foco nos programas de compliance.
Outra alteração relevante foi a divulgação anual da lista de empresas, após a aprovação pelo Comitê Gestor, composto por representantes da CGU, do Instituto Ethos e de instituições convidadas dos setores público e privado. Também é interessante ressaltar que, de acordo com o novo regulamento, as empresas avaliadas pelo Pró-Ética, ainda que não integrem a lista anual, recebem um relatório detalhado do seu desempenho. Isso permite o desenvolvimento e aprimoramento dos programas de integridade das empresas participantes.
No cenário internacional, destaca-se a lista do World’s Most Ethical Companies, elaborada pelo Ethisphere, instituto criado em 2006. Este ano, 131 empresas, de 21 jurisdições, incluindo o Brasil, fizeram parte da lista [9]. O instituto Ethisphere premia as empresas que se destacam em três áreas: (i) promoção e prática interna de standards éticos de negócio (ii) incentivo a boas escolhas (iii) moldagem de futuros standards a partir da introdução de melhores práticas no presente.
A metodologia do Ethisphere é pautada na autoavaliação das empresas. Somente após a autoavaliação, os dados fornecidos pelas empresas são checados por especialistas. Caso haja divergência entre os resultados obtidos, a nota final é reduzida [10]. O mecanismo é interessante porque incentiva a autocrítica e oferece parâmetros mínimos de conduta.
O quadro descreve comparativamente os principais pontos do Pró-Ética e do Ethisphere.
<img class="aligncenter size-full wp-image-56776" src="/wp-content/uploads/2016/11/Captura-de-Tela-2016-11-03-às-13.39.08.png" alt="Captura de Tela 2016-11-03 às 13.39.08" width="461" height="519" />
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O caráter multidisciplinar é característica comum ao Pró-Ética e Ethisphere. Os dois indicadores submetem questionários amplos a empresas. O Pró-Ética se vale de perguntas abertas, enquanto o Ethisphere usa preponderantemente sistema de perguntas com respostas fechadas. Além de averiguar o perfil da empresa (nome, endereço, tipo societário, setor no qual atua, número de funcionários, etc.), os questionários avaliam questões referentes à administração, treinamento, canais de comunicação, risco, enforcement, e.g. [11]
Além do Pró-Ética e do World’s Most Ethical Companies, deve-se mencionar também a existência dos certificados ISO, dentre os quais destaca-se o ISO 37001, voltado para sistemas de gestão anticorrupção. Lançado em 14 de outubro de 2016, o ISO 37001 pode ser utilizado por empresas públicas, privadas e sem fins lucrativos, independentemente do porte de cada uma. O certificado é conferido às empresas que implementarem medidas anticorrupção previstas na norma e funciona como um sinalizador para o mercado de que as empresas agem de maneira ética, transparente e não se envolvem em práticas de corrupção [12].
Há de se destacar também os estudos e relatórios publicados pela Transparência Internacional (TI), desde 2012, nos quais a entidade traça a avaliação da transparência corporativa de mais de 100 das maiores empresas globais. Nos últimos anos, a TI incorporou também a análise da transparência e compliance da atuação desse perfil de empresas nos mercados emergentes.
Por fim, existem índices de compliance aplicáveis a áreas ou setores específicos. O Human Rights Compliance Assessment (HRCA) é um índice preocupado apenas com potenciais violações de direitos humanos por empresas. Os indicadores utilizados refletem seis anos de discussão entre 80 empresas e grupos de proteção de direitos humanos de 14 países europeus [13]. Ao todo, empresas respondem a 195 perguntas e são avaliadas por 947 indicadores [14].
O Banking Compliance Index é específico do setor bancário. A iniciativa surgiu após 200 bancos serem interrogados sobre seus gastos com compliance e 86% não saberem responder. A premissa é de que as instituições só podem analisar risco e adotar mecanismos de compliance se souberem o real impacto da legislação [15]. O índice avalia o número de leis produzidas em um trimestre, custo e tempo para se conformar a elas [16].
3. Projeto Piloto de Construção do Indicador de compliance corporativo
O projeto piloto de criação do indicador de compliance corporativo pelo Grupo de Transparência e Sigilo nos Âmbitos Público e Privado da FGV Direito SP, pelo Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/FGV) e pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) pretende construir metodologia o mais simples e objetiva possível, a partir do diálogo entre os diversos atores do mercado, governo e acadêmicos.
O projeto pretende criar um indicador de compliance corporativo que possa se destinar ao maior número de setores e  legislação relacionada  (tributária, empresarial, trabalhista, ambiental, e.g.). Se programas de compliance “[tratam] simultaneamente de diversos aspectos e diplomas normativos”, então é natural que o indicador que tem como um de seus elementos a análise desses programas também seja o mais abrangente possível.
Uma maior abrangência do indicador de compliance corporativo poderá qualificá-lo como importante instrumento de complementação de iniciativas público-privadas como o Pró-Ética, tanto do ponto de vista do número de empresas elegíveis (o art. 8º do novo regulamento do Pró-Ética apresenta requisitos obrigatórios para participação), como do ponto de vista da finalidade, vez que sua vocação estará menos relacionada à ideia de controle e partirá  de discussões, em espaço de neutralidade acadêmica, no qual empresas e governo podem juntos estabelecer os parâmetros de legalidade concreta.
O indicador de compliance corporativo deverá ser moldado ao contexto no qual se insere. Os custos de compliance são particularmente elevados no Brasil porque as empresas investem na implementação de programas complexos quando, na realidade, o problema está na falta de clareza das regras do jogo. Dessa forma, o indicador de compliance corporativo diferencia-se do World’s Most Ethical Companies, por considerar a peculiaridade da realidade brasileira e os inúmeros desafios encontrados pelo empreendedor ao investir no nosso país.
Assim, no cenário brasileiro, onde os custos para investimento em compliance são elevados, é necessário se pensar em mecanismos de alinhamento de interesses, capazes de simultaneamente (i) aumentar a transparência das práticas empresariais e (ii) orientar condutas através da densificação da legalidade concreta.
A criação do indicador de compliance corporativo pela FGV Direito SP insere-se nesse paradigma. A curto prazo, espera-se que boas práticas e comportamentos mais éticos sejam adotados pelas empresas. A longo prazo, procura-se elevar o investimento nas empresas brasileiras, tornando-as mais competitivas [19], já que empresas com rígidas políticas de integridade tendem a ser mais valorizadas pelo mercado.
<hr />
[1] Informações extraídas do sítio eletrônico do Ministério Público Federal. Disponível em: &lt;http://www.mpf.mp.br/rj/sala-de-imprensa/noticias-rj/corrupcao-internacional-mpf-e-cvm-fecham-acordo-com-embraer&gt;. Acesso em 25/10/2016.
[2] NÚNES, Walter e LANDIM, Raquel. Embraer faz acordo de US$ 206 milhões para encerrar caso de propina. Folha de S. Paulo. São Paulo. 24/10/2016. Disponível em: &lt;http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1825685-embraer-faz-acordo-de-us-206-milhoes-para-encerrar-caso-de-propina.shtml&gt;. Acesso em 24/10/2016.
[3] OECD. OECD Regulatory Compliance Cost Assessment Guidance. Paris: OECD Publishing, 2014. p. 12. Disponível em: &lt;http://dx.doi.org/10.1787/9789264209657-en&gt;. Acesso em 01/11/2016.
[4] CORREA, André et al. Indicador de Compliance Corporativo. Jota – notícias jurídicas. Brasília.10/10/2016. Disponível em: &lt; https://www.jota.info/indicador-de-compliance-corporativo &gt;. Acesso em 20/10/2016.
[5] LANGEVOORT, Donald C. Monitoring: The Behavioral Economics of Corporate Compliance with Law. Columbia Business Law Review. nº 71. New York: Columbia University School of Law, 2002. p. 72. 
[6] ROSS, Stephen A. The Economic Theory of Agency: The Principal's Problem. The American Economic Review. Vol. 63, nº 2. Papers and Proceedings of the Eighty-fifth Annual Meeting of the American Economic Association. American Economic Association: maio, 1973. p. 134. Disponível em: &lt;http://www.jstor.org/stable/1817064 &gt;. Acesso em 01/11/2016.
[7] MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia: princípios de micro e macroeconomia (tradução da 2ª edição original por Maria José Cyhlar Monteiro). Rio de Janeiro: Elsevier, 2001. p. 4.
[8] Informações extraídas do sítio da Controladoria-Geral da União. Disponível em: &lt;http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/saiba-mais&gt;. Acesso em 27/10/2016.
[9] No ano de 2016, a Natura Cosméticos integrou a lista. A lista completa (desse ano e dos anos anteriores) está disponível no sítio eletrônico do instituto Ethisphere. Para mais informações, ver: &lt;http://worldsmostethicalcompanies.ethisphere.com/honorees/&gt;. Acesso em 01/11/2016.
[10] Para mais informações sobre o processo de avaliação das empresas, ver: ETHISPHERE. The EQ scoring. Disponível em: &lt;http://worldsmostethicalcompanies.ethisphere.com/scoring-methodology/&gt;. Acesso em 02/11/2016.
[11] Os questionários podem ser acessados através do sítio eletrônico dos programas.PRÓ-ÉTICA. Questionário de avaliação. Disponível em: &lt;http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica/arquivos/documentos-e-manuais/questionario-de-avaliacao-2016.pdf&gt;. Acesso em 02/11/2016. ETHISPHERE. The Ethisphere Institute 2017. Ethics Quotient Questionnaire. Disponível em: &lt;http://worldsmostethicalcompanies.ethisphere.com/wp-content/uploads/2017-eq-survey-wme-app.pdf&gt;. Acesso em 02/11/2016.
[12] ISO. ISO 37001: 2016. Anti-bribery management systems - Requirements with guidance for use. Disponível em: &lt;http://www.iso.org/iso/catalogue_detail?csnumber=65034&gt;. Acesso em 02/11/2016.
[13] HRCA. Human Rights Compliance Assessment. Disponível em: &lt;https://hrca2.humanrightsbusiness.org/&gt;. Acesso em 02/11/2016. 
[14] HRCA. Human Rights Compliance Assessment. Disponível em: &lt;https://hrca2.humanrightsbusiness.org/&gt;. Acesso em 02/11/2016. 
[15] CONTINUITY. The Banking Compliance Index quantifies the regulatory burden. Disponível em: &lt;http://www.continuity.net/blog/bid/96842/The-Banking-Compliance-Index-quantifies-the-regulatory-burden&gt;. Acesso em 02/11/2016.
[16] CONTINUITY. The Banking Compliance Index quantifies the regulatory burden. Disponível em: &lt;http://www.continuity.net/blog/bid/96842/The-Banking-Compliance-Index-quantifies-the-regulatory-burden&gt;. Acesso em 02/11/2016.
[17] CORREA, André et al. Indicador de Compliance Corporativo. Jota – notícias jurídicas. Brasília.10/10/2016. Disponível em: &lt; https://www.jota.info/indicador-de-compliance-corporativo &gt;. Acesso em 20/10/2016.
[18] CADE. Guia para programas de compliance: orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. Brasília, 2016. Disponível em: &lt;http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf&gt;. Acesso em 01/11/2016.
[19] De acordo com o The Global Competitiveness Report 2016-2017, o Brasil é o 81º país mais competitivo dos 138 avaliados. Dentre os fatores responsáveis pela baixa competitividade do país, destacam-se alta carga tributária (primeiro lugar, 15,9%), corrupção (segundo lugar, 13,6%), legislação tributária (terceiro lugar, 12,5%) e burocracia (quarto lugar, 11,9%). Para mais informações sobre o relatório, ver: WORLD ECONOMIC FORUM. The Global Competitiveness Report 2016–2017. Geneva: Wolrd Economic Forum, 2016. p. 126. 
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JOTA

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