José Alexandre Buaiz Neto

Daniel Costa Rebello

Elis Bandeira Alencar Brayner

Práticas restritivas verticais sempre foram questões controvertidas no Direito da Concorrência, tanto no Brasil quanto no exterior. Em grande medida, isso decorre dos efeitos muitas vezes ambíguos dessas práticas, que podem possuir características pró-competitivas e anticompetitivas.
Um bom exemplo da polêmica em relação ao tema pode ser visto no Caso SKF<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, no qual a SFK do Brasil foi condenada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em razão da prática de fixação de preço mínimo de revenda. Na oportunidade, dois conselheiros do CADE – César Mattos e Olavo Chinaglia – votaram pelo arquivamento do processo administrativo, por entenderem que a conduta não gerava efeitos anticompetitivos. Contudo, predominou a posição expressada pelo então Presidente Vinícius Marques de Carvalho, que, ao final do julgamento, destacou que “Qualquer comportamento que seja uma restrição diretamente relacionada a preço é alvo de preocupação do CADE dado que há um ceticismo relacionado à existência de eficiências que compensem os riscos anticompetitivos, derivados, por exemplo, de um estímulo a condutas paralelas entre as empresas”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
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Após o julgamento do Caso SKF, houve poucos desenvolvimentos relevantes na jurisprudência brasileira acerca de restrições verticais baseadas em preços<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
Esse panorama mudou recentemente, quando o CADE analisou e declarou a legalidade da política de preço mínimo anunciado (Minimum Price – “MAP”) que seria instituída pela Continental do Brasil<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Por meio da política MAP, revendedores concordam em não anunciar os produtos de um fabricante por preço inferior ao indicado pelo fabricante. Em regra, a política MAP não impõe qualquer limitação ao preço de revenda: a restrição é unicamente relacionada ao preço anunciado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Não obstante essa diferença significativa, o Conselheiro Paulo Burnier, relator da Consulta formulada pela Continental, mencionou que a conduta “guarda bastante similitude com as estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda”.
A Continental indicou que pretendia implementar a política MAP para seus varejistas de pneus de veículos de passeio e comerciais leves. Segundo a Continental, a política teria por objetivo preservar o seu modelo de negócios, que conta com revendedores especializados (que investem em mão de obra e serviços qualificados) e revendedores não especializados.
Em sua análise, o Conselheiro Paulo Burnier destacou que “condutas desse gênero produzem efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor”. Todavia, o Conselheiro Paulo Burnier também destacou que a política MAP a ser implementada pela Continental seria lícita, em razão de três conduções elementares:
(i) ausência de poder de mercado unilateral ou coordenado da Continental nos mercados afetados pela conduta: o Conselheiro destacou que (i.1) nem a Continental, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, possuem 20% ou mais dos mercados afetados; e (i.2) os índices C4 dos mercados afetados ficam abaixo do patamar de 75%. Importante mencionar a ressalva do Conselheiro Paulo Burnier, de que a conclusão pela legalidade da conduta seria alterada caso houvesse crescimento orgânico ou não orgânico da Continental nos mercados afetados, que resultasse em participação de mercado superior ao patamar de 20%;
(ii) unilateralidade da política MAP: foi destacado o fato de que a política MAP foi idealizada e desenvolvida unilateralmente pela Continental, sem qualquer envolvimento de revendedores, e que não houve qualquer influência ou pressão por parte dos revendedores para a adoção da política MAP. Evidentemente, essa manutenção dessa condição de unilateralidade foi tomada pelo CADE como condição para a legalidade da conduta, de modo a impedir que a política MAP passe a ser instrumento de qualquer tipo de acordo ou comportamento colusivo por parte dos revendedores; e
(iii) ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela política: a política da Continental seria aplicada a todos os revendedores do território nacional, sem distinção entre revendedores virtuais (vendas pela Internet) ou com lojas físicas (especializadas ou não). O CADE destacou que também essa condição seria necessária para a licitude da conduta, para que seja dado tratamento isonômico e não discriminatório aos agentes econômicos afetados pela política MAP.
A decisão do CADE não foi unânime. A conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt proferiu voto vogal no qual considerou a prática da Continental como um ilícito per se. Segundo a conselheira, a prática de divulgação de um patamar mínimo estabelecido unilateralmente pela Continental a todos os seus revendedores geraria uniformização de preços. A Ccnselheira também mostrou preocupação com a equivalência entre revendedores online e revendedores com lojas físicas. Para ela, a lógica de venda online e de lojas físicas é distinta, assim como o público alvo, especialmente em razão dos custos (por exemplo, custo de frete) e da variável tempo (o consumidor da loja física recebe o produto no ato da compra). Finalmente, a conselheira afirmou que não seria possível realizar barganha em vendas online e, por esse motivo, o preço mínimo anunciado seria efetivamente o preço de venda.
A despeito de seus argumentos, todos os demais conselheiros do CADE votaram pela licitude da conduta. Assim, a decisão do CADE, que certamente apresentará reflexos consideráveis, sobretudo para as vendas online, parece indicar que empresas que não possuem poder de mercado podem desenvolver unilateralmente políticas MAP. Todavia, considerando sua natureza de restrição vertical, é imprescindível ser cauteloso em sua aplicação. 
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Processo Administrativo nº <a href="http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/processo_exibir.php?g3XpuoWYp-7HVPth0qfy4BTnTQGB-1fZe5x7Wj6r2vuPZ6nvXXseKJH6fpFyWXBQGmZUVWoTYiPUWEKcWRHFsA,," target="_blank" rel="noopener">08012.001271/2001-44</a>.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Vide <a href="http://www.cade.gov.br/noticias/cade-condena-skf-por-fixacao-de-preco-de-revenda">http://www.cade.gov.br/noticias/cade-condena-skf-por-fixacao-de-preco-de-revenda</a>. Acesso em 3.12.2018.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Vide, por exemplo, Processos Administrativos nºs 08012.011042/2005-61 (Representados: Raízen Combustíveis S.A, Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich) e Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42 (Representados: Shell Brasil Ltda. e Odon de Oliveira Mendes).
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Consulta nº 08700.004594/2018-80.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a>  ASKER, John; BAR-ISAAC, Heski. Vertical Information Restraints: Pro- and Anti-Competitive Impacts of Minimum Advertised Price Restrictions. 17 de outubro de 2016. Disponível em: <a href="http://www.nber.org/papers/w22771" target="_blank" rel="noopener">http://www.nber.org/papers/w22771</a>.
</div>

Movida

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Política de preço mínimo anunciado

Decisão do CADE não foi unânime