Felipe Herdem Lima

Tradicionalmente, o poder de polícia é racionalizado a partir da precedência da sociedade sobre o indivíduo, do público sobre o privado, ou da autodeterminação coletiva sobre a autodeterminação individual.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> 
O Banco Central, por sua vez, não adotou entendimento diferente do prevalecente em sede doutrinária e jurisprudencial, entendendo que a supremacia do interesse estatal ― manifestado através da garantia da proteção da economia pública ―, deve prevalecer em relação aos direitos individuais envolvidos na aplicação do regime, atrelando-se, portanto, à usual concepção coletivista do poder de polícia, costumeiramente aceita de maneira acrítica e apriorística<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
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Em obra sobre o tema, e de modo inverso ao que foi consolidado na doutrina administrativa, Gustavo Binenbojm parte da concepção de que a democracia e direitos fundamentais são elementos co-originariamente constitutivos e legitimadores do Estado democrático de direito, impactando em uma equiprimordialidade entre as autonomias pública e privada, “eis que elas se pressupõem mutuamente”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
Assim, “democracia e direitos fundamentais estão coimplicados, na medida em que guardam entre si uma relação essencialmente dinâmica e maleável até certo ponto, sem fronteiras previamente determinadas”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Logo, não há de se falar em supremacia geral em favor do Estado, nem sujeição geral em desfavor dos particulares, “mas um plexo dúctil de conformações possíveis entre posições individuais e coletivas, que fazem do poder de polícia um variado instrumental a serviço da realização coordenada da democracia e dos direitos fundamentais”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Portanto, a revisão do instituto do poder de polícia merece ser reavaliada sob a luz dos direitos e garantias fundamentais e sob a ótica da constitucionalização do direito administrativo, que possui como marco político-jurídico a promulgação da Constituição de 1988.
Neste sentido, o poder de polícia possui limites impostos pelos direitos fundamentais, não havendo espaço para alegações vazias e abstratas de supremacia de interesses estatais sobre interesses individuais. Sobre o tema, Gustavo Binenbojm aborda um conjunto de situações nas quais os direitos fundamentais exercem uma eficácia bloqueadora ao exercício do poder de polícia, ocasionado em inconstitucionalidade, no caso de intervenção legislativa ou administrativa. Ainda segundo o autor, existem hipóteses típicas em que direitos fundamentais se configuram como barreiras à ação ordenadora do Estado. Para a correta aplicação ao tema tratado, merecem destaque duas situações tratadas pelo administrativista.
A primeira situação ocorre quando o poder de polícia contraria frontal e literalmente o âmbito de proteção de um direito fundamental, em que o direito fundamental assume a feição de uma regra, e a ordenação estatal a viola de forma chapada. 
É o caso, por exemplo, de medidas ordenadoras que pretendesse instituir um regime de licença prévia para a publicação de veículo impresso de comunicação ou para a manifestação da atividade intelectual, artística e de comunicação em geral ― por violação ao disposto no artigo 220, § 6º e artigo 5º, inciso IX da Constituição.
Por sua vez, a segunda hipótese ocorre quando a pretensão ordenadora não ultrapassa as máximas inerentes ao dever de proporcionalidade. Como explica o autor, neste caso “a intervenção conformadora do poder de polícia situa-se na área de proteção do direito fundamental, mas com a suposta finalidade de concretizar outro direito fundamental ou um princípio de interesse geral, ambos também assegurados pela Constituição”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>. 
Logo, nestas hipóteses a legitimidade do exercício do poder de polícia depende da observância de um juízo de proporcionalidade, em seus três exames sucessivos: a) adequação, consubstanciada na exigência de que a medida restritiva seja apta a promover razoavelmente o direito fundamental ou o objetivo de interesse geral contraposto; b) necessidade, que nas palavras do autor implica na “exigência de que a medida restritiva não possa ser substituída por outra que cumpra a mesma finalidade de forma razoável, mas de maneira menos gravosa ao direito restringido”; e c) proporcionalidade em sentido estrito, que exige uma análise de custo-benefício que seja possível afirmar o grau de importância da promoção do direito fundamental ou do objetivo de interesse geral que está sendo restringido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>.
<blockquote class="western jota-article__eye">Destarte, a instrumentalização do poder de polícia só será válida (ainda que presente alguma finalidade constitucional) quando vencidas todas as etapas inerentes ao dever de proporcionalidade, garantindo, portanto, sua eficácia bloqueadora.</blockquote>
Tornou-se muito conhecido no Brasil o posicionamento de Gordillo, em sentido contrário à presença do poder de polícia no direito administrativo. Para o autor argentino, a coação estatal sobre os indivíduos continua a ser uma realidade no mundo jurídico, não carecendo o Estado de faculdades para limitar os direitos fundamentais em prol do bem comum, mas, sim que essas faculdades não podem subsumir-se em um conceito comum que possua vigência jurídica autônoma. Assim, a limitação deve basear-se em disposições legais e demais princípios jurídicos e não no poder de polícia.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a> 
No mesmo sentido, Juan Alfonso Santamaría Pastor, pondera sobre o risco de um conceito comum do poder de polícia, em invocar o perigo de uma contaminação semântica acarretado pelo uso do instituto para englobar um conjunto inorgânico de atividades administrativas de limitações, gerando, por sua vez, uma tendência a supor a existência de poderes interventores onde não há, legitimando a criação de poderes implícitos. Por este motivo, o autor prefere empregar um nome mais neutro, como atividade de ordenação, oriunda do direito alemão.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a> 
Logo, não pode o Banco Central, sob o manto do poder de polícia, esmagar outros direitos constitucionais envolvidos na aplicação do regime de liquidação, posto que, como já analisado, existem outros regimes especiais menos drásticos que podem solucionar a crise enfrentada pela instituição. 
Cabe, portanto, ao BACEN analisar os elementos do caso concreto, aplicando as etapas do dever de proporcionalidade, observando, em especial, se a aplicação da liquidação extrajudicial não possa ser substituída por outro regime menos drástico ― cumprindo a finalidade e restringindo de maneira menos gravosa os direitos envolvidos, sob pena de inconstitucionalidade da medida.
Resta concluir que a alegação abstrata e genérica do dever de polícia para justificar a decretação do regime de liquidação extrajudicial deve sofrer temperamentos, de modo a permitir que a instrumentalização da medida de polícia possa ser fundamentada e razoável diante dos elementos concretos de cada caso. Caso contrário, a medida encontra-se eivada de inconstitucionalidade por contrariar frontalmente direitos fundamentais.

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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação; transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 115.
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Ibid, p. 115.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Ibid, p. 116.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Ibid, p. 116.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Ibid, p. 116.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Ibid, p. 119.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Ibid, p. 119.
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo. Tomo II, 3ª ed., Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p. 18.
</div>
<div id="sdfootnote9">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> PASTOR, Juan Alfonso Santamaría. Princípios de derecho administrativo. Vol. 2, 2ª ed., Madrid: Iustel, 2009, p. 261.
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