Marcelo Proença
O garoto Joshua DeShaney nasceu em 1979 no Estado de Wyoming, no meio-oeste americano. Em 1980, a guarda de Joshua foi outorgada ao seu pai, após um acordo de divórcio firmado com a mãe do menino. Eles então se mudaram para o condado (ente semelhante aos municípios brasileiros) de Winnebago, Estado de Wiscosin, naquela mesma região do país, onde o pai se casou novamente.
Em 1982, as autoridades locais, por intermédio do Departamento de Serviços Sociais do Condado, receberam a denúncia, feita pela segunda esposa do pai do garoto, de que a criança estava sofrendo severos abusos físicos, sob a forma de espancamentos. Após uma entrevista com o pai, o Departamento arquivou o caso.
Já em janeiro de 1983, Joshua foi internado em um hospital local com diversos ferimentos indicadores de agressões paternas. Os médicos alertaram novamente o Departamento de Serviços Sociais, que imediatamente obteve uma ordem judicial e colocou a criança sob a custódia do hospital. Alguns dias após essa intervenção, foi instituído um Grupo Especial de Proteção à Criança, composto, dentre outros, por representantes do próprio Departamento de Serviços Sociais. Essa equipe especial em seguida concluiu que não havia indícios suficientes de abuso físico contra o menino e o devolveu a seu pai. De todo modo, esse mesmo grupo adotou algumas providências protetivas para a criança, tais como matriculá-lo em uma pré-escola, prover aconselhamento ao pai e celebrar um acordo de cooperação com ele, de modo que o Departamento poderia supervisionar a situação.
Um mês depois, em fevereiro de 1983, a equipe de emergência do mesmo hospital entrou novamente em contato com o Departamento de Serviços Sociais, relatando um novo episódio suspeito, pois a criança uma vez mais havia sido internada com diversas escoriações que muito provavelmente seriam fruto de agressões paternas. O Departamento, no entanto, seguiu realizando o mesmo acompanhamento, muito embora, por diversas vezes, o pai tenha recusado acesso à criança, informando às autoridades de que o menino estava muito doente para ser visitado. Nada foi feito a respeito e a criança seguiu sob a guarda do pai.
Passados alguns meses, em março de 1984, Joshua foi, uma vez mais, levado ao hospital, onde deu entrada em estado de coma por conta de severo espancamento imposto pelo pai. As lesões neurológicas foram tão sérias que a criança permaneceu em estado de deficiência mental profunda. Joshua jamais se recuperou. Viveu uma vida extremamente limitada. Foi adotado por uma família local, que cuidou dele até o último mês de novembro, quando veio a falecer, aos 36 anos de idade. Seu pai passou menos de dois anos preso. A história tornou-se amplamente conhecida nos Estados Unidos. As fotos do menino espancado e as notícias de abuso comoveram e revoltaram a sociedade americana.
O relato acima poderia configurar apenas mais um caso de inaceitável negligência do Estado e revoltante abuso paterno contra uma criança indefesa, relembrando-nos de que a miséria humana e a incompetência das autoridades públicas não são uma exclusividade das sociedades em desenvolvimento.
Contudo, essa trágica história resultou, no fim das contas, em uma das mais marcantes decisões da história recente da Suprema Corte americana. No conhecido caso DeShaney v. Winnebago County, a mãe de Joshua promoveu uma ação de reparação de danos em desfavor do Condado de Winnebago, invocando a negligência das autoridades do Departamento de Serviços Sociais no desempenho de suas funções. Segundo se sustentou, o contexto fático que cercou o caso demonstra que os servidores do Departamento não desempenharam adequadamente as suas funções, deixando de proteger a criança quando havia se caracterizado uma situação clara de abuso.
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Surpreendentemente, em uma decisão por 6×3, liderada pelo então Chief Justice William Renquist, a Suprema Corte afastou a responsabilidade civil do Condado, sustentando que a Constituição americana não contém qualquer norma determinando que o Estado garanta permanentemente a segurança e a integridade das pessoas perante terceiros. Nesse sentido, a Carta Política daquele País protegeria os cidadãos tão somente em relação à atuação ilícita e direta do Estado e de seus agentes. Como os danos produzidos a Joshua decorreram da conduta de seu pai e ele não se encontrava sob a custódia do Condado de Winnebago quando houve os abusos, não haveria a responsabilidade do ente estatal.
Essa decisão, que até hoje constitui um relevante precedente em matéria de responsabilidade civil do Estado, gerou enorme controvérsia no mundo jurídico e na própria Suprema Corte. Dissentindo de forma veemente da posição majoritária, o Justice Harry Blackmun, no último parágrafo de seu voto, exclamou: Pobre Joshua! Este pronunciamento do Justice Blackmun certamente é um dos mais conhecidos votos da tradição constitucional americana, ainda que se trate de uma opinião minoritária e de pequena extensão. Causou enorme celeuma, recebendo variados elogios e muitas críticas na comunidade acadêmica pelo seu emocionalismo explícito, a ponto de Posner adjetivá-lo como uma pieguice.
O fato é que a decisão DeShaney estabeleceu uma base jurisprudencial que permanece até hoje no âmbito do Direito Constitucional americano. Dela decorre uma substancial limitação na responsabilidade civil do Estado. As autoridades e os entes públicos simplesmente não podem ser responsabilizados por danos produzidos por terceiros, ainda que a conduta ilícita tenha ocorrido em um contexto que requeresse algum tipo de ação fiscalizatória estatal, como claramente era a situação de Joshua.
Tal ato decisório assentou uma longa linha de precedentes neste mesmo sentido, dando ensejo a situações que, aos olhos de um operador do direito brasileiro, parecem um tanto estranhas. Por exemplo, no caso Town of Castle Rock v. Gonzales, a autora, Jessica Gonzales, alertou a polícia da cidade de Castle Rock, no Estado de Colorado, de que seu ex-marido violara uma ordem judicial restritiva e levara consigo as três filhas do casal. Ela ligou para as autoridades policiais por quatro vezes no espaço de quatro horas e, subsequentemente, esteve na delegacia local pedindo ajuda. Os policiais não levaram os seus apelos a sério. Na madrugada daquele mesmo dia, o ex-marido de Jessica Gonzales morreu em um tiroteio com a polícia. As três meninas foram encontradas mortas em seu carro. Elas haviam sido assassinadas pelo pai. A demanda indenizatória proposta pela mãe em face do poder público chegou à Suprema Corte, que, por 7×2, aplicou a decisão DeShaney e afastou a responsabilidade estatal no caso (o Justice Antonin Scalia, expoente do conservadorismo americano, foi o Relator).
Examinando as decisões acima mencionadas, um observador familiarizado com o Direito Constitucional brasileiro, especialmente no que se refere à temática de responsabilidade civil do Estado, certamente notará a enorme diferença de abordagem que existe a respeito desse tema entre as Supremas Cortes brasileira e americana.
O Supremo Tribunal Federal, e de resto os demais juízes e Tribunais brasileiros, examinando o alcance da regra inscrita no art. 37, § 6º da Constituição Federal, adotaram o posicionamento de que a conduta omissiva estatal pode e deve resultar em hipótese caracterizadora de responsabilidade civil. Em tais situações mostra-se de todo necessária a demonstração de culpa, já que se cuida de responsabilidade subjetiva, contrariamente à responsabilidade objetiva típica dos atos comissivos.
No julgamento do RE 283.989, de relatoria do ministro Ilmar Galvão, o Supremo reconheceu a responsabilidade civil do estado do Paraná, que deixara de cumprir determinação judicial de reintegração de posse de área rural privada ocupada pelo MST. Diante da inércia das autoridades competentes, que chegou a motivar um pedido de intervenção federal formulado pelo Tribunal de Justiça estadual, alguns integrantes do movimento causaram severos danos à propriedade, resultando na responsabilização estatal em face da omissão culposa dos agentes públicos paranaenses.
Já no exame do RE 136.247, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, a Corte examinou a possível responsabilização do estado do Rio de Janeiro por crimes cometidos por preso foragido. No ano de 1980, um detento, escoltado por dois policiais militares para uma ida ao dentista, conseguiu fugir. Algumas horas depois, este mesmo preso matou o sogro e, pouco após, assassinou a facadas o vigia de uma usina. A viúva e os filhos do vigia ajuizaram uma ação indenizatória em face do ente estatal, que foi acolhida no âmbito do Supremo. O Tribunal entendeu que se mostrou caracterizada a responsabilidade civil do Estado no caso, dada a evidente omissão culposa dos agentes públicos na guarda do preso durante o seu deslocamento para o dentista.
Em decisão virtualmente idêntica, na análise do RE 573.595-AgR, cujo relator foi o ministro Eros Grau, o Supremo manteve a condenação do Estado do Rio Grande do Sul pelos danos morais e materiais sofridos por familiares de vítima de latrocínio. O autor do crime havia fugido por três vezes do estabelecimento prisional onde se encontrava. Na última delas, não houve sequer a tentativa de procurá-lo, até que se teve notícia do ato criminoso. Nesse quadro, o Tribunal entendeu que restou caracterizada a negligência no âmbito da administração pública gaúcha, determinando o pagamento da indenização correlata.
Os casos acima narrados são meramente exemplificativos e servem o propósito de demonstrar a abordagem do Supremo Tribunal Federal em matéria de responsabilização do Estado por condutas omissivas. A Corte tem dado respostas jurisdicionais contundentes em casos de negligência de autoridades públicas, como no descumprimento de ordens judiciais (RE 283.989, Rel. Min. Ilmar Galvão), fugas de presos seguidas do imediato cometimento de crimes (RE 136.247, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), deficiência de fiscalização por parte de agências regulatórias (RE 258.726, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), erros médicos (RE 456.302-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), agressões dentro de escolas públicas (RE 109.615/RJ, Rel. Min. Celso de Mello) e outros danos sofridos no âmbito de instituições mantidas pelo Estados (ARE 663.647-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).
A essa altura, já é possível perceber a diferença abissal que existe entre as orientações da Suprema Corte americana e do Supremo Tribunal Federal nessa matéria. Enquanto o Tribunal americano adota uma postura essencialmente restritiva, deixando de responsabilizar o Estado por condutas omissivas de agentes públicos, como nos casos DeShaney e Castle Rock, a Corte brasileira reiteradamente impõe indenizações por danos morais e materiais nas hipóteses de omissões culposas da administração estatal. Aliás, não seria muita ousadia afirmar, com boa dose de segurança, que os destinos dos processos de Joshua DeShaney e Jessica Gonzales teriam resultado totalmente diferente caso tivessem sido examinados pela Corte Constitucional brasileira. Em situações de muito menor gravidade, o Tribunal já se posicionou no sentido da responsabilização do Estado.
Na realidade, essa distinção na abordagem de ambas as instituições se dá de forma mais ampla. A responsabilidade civil do Estado constitui apenas uma faceta de um posicionamento jurisdicional que, em grande medida, mostra-se completamente diferente.
Com efeito, a Suprema Corte americana, e de resto a própria tradição jurídico constitucional daquele País, enxerga as chamadas liberdades positivas (positive rights) de forma extremamente restritiva. Portanto, o reconhecimento de direitos que demandem algum tipo de prestação estatal ocorre de maneira muito pontual, especialmente porque a própria Constituição do País é bastante limitada nesse aspecto. Nesse sentido, a Suprema Corte reconhece a existência de direitos positivos em casos especiais de acesso ao Judiciário (Griffin v. Illinois e Douglas v. California), de direito ao voto (Reynolds v. Sims e Harper v. Virginia Board of Elections, dentre outros) e do próprio direito de ir e vir (Shapiro v. Thompson). São notórias, de outro lado, decisões da Suprema Corte negando a existência constitucional de direitos fundamentais de segunda dimensão como a moradia (Lindsey v. Normet), educação pública (San Antonio Independent School District v. Rodriguez), saúde (Harris v. McRae) e assistência social (Dandridge v. Williams).
Enquanto isso, o Supremo Tribunal Federal possui uma postura mais atuante quando se cuida do reconhecimento e da aplicação das liberdades positivas. Nesse sentido, são de todo conhecidas as decisões da Corte outorgando plena eficácia, com determinações de natureza prestacional, ao direito à saúde (RE 855.178-RG/PE, Rel. Min. Luiz Fux), à educação (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello), à moradia (ARE 855.762-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes) e à segurança (RE 559.646-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie), dentre outros. Tais atos decisórios e o referido entendimento jurisprudencial advêm, em ampla medida, do caráter analítico de nosso Texto Constitucional, que, ao contrário da Constituição norte-americana, é absolutamente exaustivo em sede de direitos fundamentais sendo, por vezes, prolixo e redundante.
Fica claro, nesse contexto, que, quando se trata das chamadas liberdades positivas, de segunda geração (positive rights), a nossa Corte Constitucional tende a ser mais atuante. Disso decorre a consequência de que, em sede de omissões estatais associadas a falhas de serviços públicos, a responsabilização do ente estatal no Direito Brasileiro é reconhecida com mais frequência e facilidade, dada a existência de ampla base jurídico-constitucional para tanto.
Isso quer dizer que o Supremo Tribunal Federal, contrariamente à sua congênere americana, é uma Corte ativista?
Esse é um tema para outro artigo e quem sabe para outro autor. Mas, em breves palavras, a resposta não parece ser categoricamente positiva.
Em primeiro lugar, o Supremo, em ampla medida, limita-se a aplicar o Texto Constitucional brasileiro, que lhe confere ferramentas jurídicas muito mais amplas, possuindo determinações normativas peremptórias a respeito da eficácia das liberdades positivas. Em outras palavras, a Corte restringe-se, muitas vezes, a interpretar o direito posto, por mais heroicas ou inovadoras que muitas de suas decisões possam parecer. A Suprema Corte americana, por sua vez, lida com uma Carta Política sintética, onde a relação de direitos positivos é extremamente austera. Ou seja, não há elementos normativos em abundância autorizando o Tribunal a garantir as liberdades prestacionais, como ocorre no Brasil.
De outro lado, observe-se que, em tema das liberdades negativas (negative rights), aspecto no qual as duas Constituições assemelham-se e área em que o Direito Constitucional americano é um dos mais desenvolvidos do mundo, pode-se argumentar que a Suprema Corte dos Estados Unidos possui uma postura ativista e talvez até mais atuante do que o Supremo Tribunal Federal. Exemplos desse comportamento institucional não faltam, valendo mencionar decisões clássicas na linha de Brown v. Board of Education (vedação à segregação nas escolas) e Roe v. Wade (direito constitucional ao aborto) ou mesmo pronunciamentos absolutamente contemporâneos, como Obergefell v. Hodges (direito constitucional ao casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Plata (em que se determinou a redução da população carcerária do Estado da Califórnia, com fundamento na cláusula constitucional que veda a imposição de penas incomuns e cruéis).
Enquanto isso, o Supremo Tribunal Federal, quando se cuida dos direitos fundamentais de primeira dimensão, possui uma postura menos aguerrida, exercendo, em alguns casos, uma autocontenção. Nesse sentido, enquanto Roe v. Wade já completa quase 45 anos, o Supremo ainda não decidiu sobre o eventual direito constitucional ao aborto, admitindo ou recusando a sua existência. Além disso, enquanto a Corte americana, mediante uma única decisão (Brown v. Plata), determinou a redução de 40 mil detentos da população carcerária da Califórnia (de um total de 150 mil), o Tribunal brasileiro, mesmo tendo sido sucessivamente provocado a respeito, tergiversa sobre o que fazer em relação às inaceitáveis condições das prisões brasileiras, tomando, vez que outra, providências jurisdicionais um tanto tímidas, como a recente decisão liminar proferida na ADPF 347, que tratou da realização de audiências de custódia.
O fato é que a temática em torno do ativismo ou não de cada Corte Constitucional depende da análise de uma série de fatores, que simplesmente não cabe no presente texto. O propósito deste artigo é simplesmente demonstrar o posicionamento dos dois Tribunais em uma matéria extremamente sensível, como a responsabilidade civil do Estado. E, quanto a esse ponto, é possível concluir-se que o Supremo Tribunal Federal possui uma linha jurisprudencial mais atuante e protetiva dos cidadãos frente aos desmandos estatais, especialmente quando se trata da má prestação de serviços públicos.
Por aqui, muito provavelmente a expressão Pobre Joshua! não constituiria um triste epílogo da história de uma criança abusada pelo pai.
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