Thiago Gomes Anastácio

<h3 align="justify">Provocação – casos reais e breve relato sobre o estado da PROVA brasileira</h3>
Qual sistema de Justiça vocês preferem?
Pergunta n.1:
a) Que um policial militar abordasse as testemunhas do roubo ou do homicídio e este oficial tivesse o primeiro diálogo com elas, mostrando um dos suspeitos preso, apresentando-o algemado e seguro pelo colarinho, indicando-o como o preso e logo, como o autor do crime? Aceitando a possibilidade dessa testemunha, acabar por negar o reconhecimento e acabar com o “flagrante” dos policiais?
b) Ou que uma equipe de psicólogos e peritos chegasse e apenas eles tivessem acesso à testemunha visual, depois que essa fosse identificada por um policial militar e fosse imediatamente isolada? E que a testemunha fosse indagada sobre como, de que local e o que viu, descrevendo antes as pessoas envolvidas para depois então seu “depoimento” ser confrontado com as características do preso?
Pergunta n.2:
a) Que as balas (projéteis) fossem recolhidas no local do crime, ou a arma apresentada numa delegacia depois de uma busca e apreensão?
b) Ou que as balas (projéteis) e as armas fossem apreendidas por peritos fotografando e filmando suas ações, imediatamente fossem apreendidas e lacradas e, os exames periciais fossem conduzidos às claras, com filmagens e fotografias dos métodos utilizados?
Pergunta n.3:
a) Vocês gostariam que as mulheres vítimas de revenge porn tivessem seus filmes apreendidos no computador do vingador e postos em pen drives, que ficariam à mercê do escrivão, do Delegado, dos investigadores para depois irem para a perícia?
b) Ou que essas provas ficassem protegidas por um código de segurança, estilo hash logo que apresentados, sabendo-se quando e por quais motivos foram abertos?
Pergunta n.4:
a) Acusação de envenenamento: vocês gostariam que o familiar do envenenado levasse seu sangue para um perito particular e depois apresentasse na Delegacia?
b) Ou que o hospital informasse às autoridades periciais e estes recolhessem o material para análise?
Pergunta n.5:
Acusação de homicídio. Arma do crime: uma pedra. O acusado é preso por, supostamente, sua roupa estar suja de sangue. Da vítima? Não se sabe.
O que chega a Justiça: confronto positivo entre o sangue da pedra e o sangue das roupas do acusado.
Custódia da prova: a roupa e a pedra suja de sangue foram embaladas juntas, numa mesmo saco plástico, e então enviadas à criminalística.
a) Realidade
b) Piada?
Se todas as respostas forem letra “a”, você pode debater sobre como melhorar o mundo dos julgamentos. Se as respostas forem letra “b”, por convicção ou sob a desculpa do “somos o que dá para fazer” (a mal ou mal, o princípio da reserva do possível aplicado em coisas erradas), você faz parte de um grande problema.
Mas ainda há tempo.
<ul class="jota-article__internal-links">
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</ul>
Todas essas circunstâncias enumeradas são reais, ou quase. Foram tiradas de cinco debates judiciais distintos e apenas uma foi alterada, para soar melhor aos olhos de quem ler esse texto. Trata-se, o falso, do caso de revenge porn. O caso verídico correlato tem relação com crimes transnacionais desbaratados em cooperação jurídica Estados Unidos – Brasil.
Com os cuidados de praxe, os exponho, silenciando mais detalhadas circunstâncias.
O ponto aqui a ser tratado não é apenas a custódia da prova, sobre a qual os especialistas (peritos) podem e devem tratar melhor do que um advogado de defesa sobre o que, como, quando e onde se inicia esse verdadeiro processo de cuidado e garantia das provas.
Mas como a realidade em nosso sistema judicial repousa em problemas fundamentais que são silenciados, fato que invariavelmente faz-nos desacreditar de muitos estudiosos do direito e de profissionais do sistema, importa pontuar alguns problemas de ordem macro.
São eles:
<ol type="a">
<li>
Ausência de estudos e aceitação pelo processo penal sobre o mais relevante dos seus temas, a PROVA;
</li>
<li>
Silêncio do Poder Judiciário sobre questões inerentes à qualidade das provas e sobre a custódia dessas – simplesmente se silencia sobre elas, quando não, muitas vezes, se argumenta (e não se fundamente) sobre a livre convicção do juiz como modo de superar, para aceitar, provas imprestáveis;
</li>
<li>
Incompreensão sobre o que provas “ingarantidas”
</li>
</ol>
Com isso posto, a partir daqui, sobremaneira, a questão é política. A magistratura nacional não quer e também não seria capaz (por nossa cultura e excesso de casos) de lidar com preocupações sobre a qualidade da prova. Se tomadas medidas legislativas e políticas pelos Tribunais, isso implicaria na necessária absolvição de centenas de acusados diariamente, fato que geraria grande alarde social contra os Tribunais.
<blockquote class="jota-article__eye">E nossos Tribunais prestam, pois assim é a demanda popular, um grande serviço de condenações e não de julgamentos justos, analíticos da prova e sua qualidade.</blockquote>
Sim, este articulista pode estar errado. Mas convido os que negarem este argumento a um compromisso: tragamos os amados juízes americanos, os celebrados acusadores do South District de Manhatham, para analisarem o dia a dia dos nossos julgamentos.
Aceitariam, os detratores desse argumento, essa singela provocação?
É fato inconteste que sempre tivemos um Processo Penal feito exclusivamente para salvaguardar os profissionais da Justiça, com acusados e vítimas sempre em posição periférica ou marginal. E o problema repousa no fato de sermos ibéricos e tendermos (mesmo nossos dedos no teclado) a ver e presumir que o processo é um fim legitimado que tem como testemunhas e vocais os profissionais da Justiça e suas opiniões, suas formas de pensar e decisões. Personificamos os atos. O que em um país de mínima cidadania – até nas classes economicamente mais abastadas – aparenta, e apenas aparenta mesmo, ser o suficiente.
Como na máxima defesa do filme “Advogado do Diabo” quando o jovem e talentoso advogado, defendendo o repugnante assassino, expõe que falará coisas horríveis sobre o cliente e isso o absolverá, pois o julgamento ali será sobre fatos e não um concurso de popularidade.
<blockquote class="jota-article__eye">Vivemos um verdadeiro concurso de popularidade ao invés de julgamentos.</blockquote>
E em nosso território não temos, por exemplo, uma ciência sobre o bem decidir, ou mais precisamente, de cognição qualificada das decisões judiciais. Essa é a razão porque encontramos coisas no dia a dia absolutamente tresloucadas como, por exemplo, um mesmo juiz aplicando penas absolutamente díspares para crimes praticamente idênticos. Busquem meus caros, agora e por agora que o banco de dados dos juízes está aberto para pesquisas nos sítios eletrônicos dos Tribunais.
Ou o ranço de ideologias judiciosas, bem postas por antigo - e muito saudoso - professor do Largo de São Francisco: “Existem juízes que abrem o processo para encontrar um só elemento para condenar. Outros, um só elemento para absolver”.
Assim como o art. 59 do Código Penal permite ao juiz fazer o que bem entender quanto às penas, o mandamento constitucional da livre apreciação das provas (e do direito, como gostariam muitos setores) impõe-nos insegurança judicial muitíssimo relevante – até porque se a confunde com livre apreciação do direito, em violação ao art. 155 do Diploma de formas.
E esse problema será mantido nos projetos porvir.
Vejamos.
<h3 align="justify">O PL 10.372</h3>
O Exmo. ministro Alexandre de Moraes reuniu profissionais para estimular e propor alterações dinâmicas sobre o processo penal brasileiro e o combate ao crime organizado. No recorte que se pretende não caberá a análise das propostas encaminhadas sobre os muitos diversos temas colocados pelos ilustres juristas, mas seria certo dizer que mais uma vez um sistema de cotas institucionais deu ares de democracia (novamente, institucional) ao palco.
Com extrema habilidade, no tocante às provas, positivou-se a cadeia de custódia em alteração (por complementação) ao art.158 do Código de Processo Penal.
Inicia-se, a proposta, com perfeita definição acerca do que é cadeia de custódia da prova:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
A definição é seguida de modos de coleta, personifica responsabilidades, determina a criação de centros de armazenamento de provas e todo o restante necessário para as provas chegarem incólumes aos julgamentos.
Pois bem. Finda toda a imperiosidade de método, a louvável proposta de alteração legislativa simplesmente termina.
Sim, termina em um ponto final inopinado.
E repousa aqui o problema que espero seja analisado pelos senhores deputados e senadores e faça a proposta ser alterada, criando o mais importante dispositivo que faltante. Ele pode ser resumido em uma indagação:
Quebrada a cadeia de custódia por violação, contaminação ou erros de procedimento, qual a consequência jurídica desse fenômeno?
E então dois riscos são prementes: 1) o primeiro que, com o vácuo legal, ficará para a discricionariedade dos juízes a análise não mais da prova pericial em sopesamento com as demais, mas sim analisar dentro do nominado “livre convencimento” – o que por si só seria errado – a violação em si e se isso deve ou não interferir na aceitação da prova.
Sim, troca-se, em silêncio, o não taxativo pelo “vamos ver”. Trata-se do elogio da ciência e sua imediata negação.
Ou seja, está a se permitir que magistrados, mesmo com a cadeia de custódia violada (em suas mais variantes possibilidades), ainda assim aceitem a prova.
Permita-se um pouco de polêmica: todos os sistemas judiciais do mundo gargalhariam das nossas caras se isso acontecer.
Sim, pois ao revés do francesismo de nulidades em que, erroneamente, muito baseado na arrogância dos profissionais da Justiça de sentirem-se aptos a buscar novos caminhos que não a Lei no ínterim de preparações e julgamentos, aqui como acolá se deve ter a prova, sob a ótica em questão, como presumidamente imprestável; pois os métodos de segurança - e o raciocínio pode ser simples - foram violados e se dispostos em Lei o estão por serem de fundamental importância. Fundamental.
Nossos ilustres doutos deixam passar (por tantos motivos que não cabe aqui perquirir) que a cadeia de custódia já existia em nossa legislação, embora não para temas penais mui embora, em legislação que ritualiza a Justiça Eleitoral - que tem por seus advogados os seres mais parecidos com os advogados criminais em suas agruras.
Refere-se, aqui, ao lacre das urnas eleitorais (resolução 23.395 do TSE).
Cabe aqui uma historieta:
Estávamos eu e meu querido amigo Fábio Simantob na defesa do motorista de um antigo e hoje saudoso Procurador de Justiça. A fama desse profissional do direito nascera do seu corajoso combate aos grupos de extermínio no “movimento de 64”.
A acusação contra seu motorista? Participar de grupos de extermínio. A vida é irônica. Pois bem, iniciou-se o julgamento. Refere-se, esta história real, à pergunta n.2 apresentada no início desse trabalho.
Dois eram os trabalhos da defesa: o primeiro, como previsível, seria deixar o promotor indagar à perita sobre detalhes de como era realizada a perícia balística, com detalhes sobre o mecanismo de disparo, arranhaduras, o uso de microscópico eletrônico etc.
A defesa precisaria de apenas uma pergunta, que acabou sendo feita: “Doutora, depois dessa aula para os jurados e para todos nós... E se lhe for informado que os projéteis periciados ficaram num saco de supermercado por mais de ano, sem lacre, na gaveta de um policial. Qual seria a utilidade do seu trabalho para o julgamento de hoje?”.
A resposta: NENHUMA, pois isso seria um absurdo.
Mas ainda haveria outro problema: se não está na Lei essa tal cadeia de custódia, como lutar contra os sofismas ministeriais?
A solução – e disserto aqui sobre julgamento de lá se vão uns 10 anos? Levantar uma questão de direito ao Juiz Presidente.
“Senhor Juiz, creio, e penso não estar enganado (ouvira a conversa dele com uma funcionária) que o senhor seja um juiz eleitoral também”. A resposta foi positiva com a cabeça.
“Então nobre Sr. Presidente, levanto uma questão de direito e indago V. Exa: caso uma urna aporte em Zona Eleitoral sob sua cautela jurisdicional, SEM O LACRE, o senhor permitiria que fosse posta para votação?”.
A resposta: “A questão é de direito, logo devo explicar. Como juiz eleitoral, estou totalmente proibido de colocar a urna hipotética para ser instrumento de votação”.
Assunto resolvido.
<h3 align="justify">Conclusões</h3>
No resumo das propostas apresentadas pela Comissão de Juristas presidida pelo ministro Alexandre de Moraes, disserta-se sobre:
7) FORTALECIMENTO DA PROVA PERICIAL (CADEIA DE CUSTÓDIA): regulamentação da cadeia de custódia, enquanto conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes. Providência fundamental para garantir a idoneidade e a rastreabilidade dos vestígios e provas – especialmente, no tocante aos ativos financeiros das organizações criminosas e em relação à grande maioria dos homicídios que permanecem sem autoria conhecida.
Assim, evidenciado pelo verbete “idoneidade”, a estipulação dessa série de atos de cautela evidencia que caso não sejam cumpridas referidas exigências em futura vivência legal, a prova será inidônea. Por evidente e logo, verifica-se o problema de técnica legislativa.
É o equívoco de ordem lógico técnico:
<ol type="a">
<li>
Estipular, com base em descrição exaustiva de atos garantidores, métodos de mantença e verificação de idoneidade;
</li>
<li>
E silenciar quanto às consequências jurídicos acerca do não cumprimento da norma, ou seja, a anulação por inidoneidade.
</li>
</ol>
Não resta dúvida que ao se estipular o que, como e quando iniciada a cadeia de custódia e para até quando a mesma segue rígida e intocável, ordena-se, mesmo ainda no atual silencio de uma sombra, e como consequência lógica que é, estarem imprestáveis ou, na melhor expressão posta na lei, inidôneos, quaisquer elementos advindos do seu não cumprimento.
Logo, não se tem dúvida, até mesmo conhecendo a experiência internacional e sobremaneira, a experiência eleitoral brasileira, que é presumida inidônea as provas (ou indícios e evidências) oriundas da cadeia de custódia violada.
Estaremos preparados para assumir isso e até mesmo anular processos de grande repercussão?
Que de um lado seja iniciado o debate legiferante – quando espera-se que essas observações sejam analisadas – e um outro, o “start” de uma cultura de julgamentos em que se evitem os erros judiciais, calcado nos métodos de perfeita análise das provas.

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JOTA

Que se inicie uma cultura de julgamentos em que se evitem os erros judiciais

PL 1037 e uma boa ideia. Mas cuide-se de um silêncio mantenedor de arbítrios

Que se inicie uma cultura de julgamentos em que se evitem os erros judiciais