A contribuição ao PIS foi instituída pela Lei Complementar 7/70, que, com fundamento no artigo 165, inciso V, da Constituição de 1967, previa que a base de cálculo dessa contribuição social seria o faturamento percebido pelas empresas.
Com a promulgação da Constituição de 1988, o PIS foi recepcionado pelo seu artigo 239. A Cofins, por sua vez, nasceu em substituição ao extinto Finsocial, através da Lei Complementar 70/91, tendo por base o artigo 195, inciso I, b, da Constituição. Da mesma forma, previu-se como sua base de cálculo o faturamento das empresas.
Em 1998, a base de cálculo do PIS/Cofins sofreu uma nova alteração. Com a edição da Lei nº 9.718/98, o legislador tratou de alargar (ainda que à época sem embasamento constitucional para tanto) a base de cálculo dessas contribuições sociais, equiparando o conceito de “faturamento” ao conceito de “receita bruta”.
Ocorre que, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do indevido alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins promovido pela Lei nº 9.718/98, haja vista que tal lei teria extrapolado a matriz constitucional dessas contribuições sociais que restringia a hipótese de incidência ao conceito de “faturamento” e não ao conceito de “receita bruta” das empresas.
Apesar da vitória dos contribuintes, a Emenda Constitucional 20/98 já havia expressamente incluído na redação do art. 195, inc. I, b, da Constituição de 1988 a “receita” como novo possível fato gerador do PIS e da Cofins.
Apenas com essa alteração promovida pela Emenda Constitucional 20/98 é que houve o alargamento constitucional da base de cálculo do PIS/Cofins, que então passaram a incidir tanto sobre o “faturamento” quanto sobre a “receita bruta” das empresas.
Já com base na nova redação constitucional foram promulgadas as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 para a apuração do PIS e da Cofins, como regra geral, sob o regime da não cumulatividade, prevendo a “receita bruta” como base de cálculo dessas contribuições sociais.
Contudo, com o advento da Lei nº 12.973/2014, que conferiu nova redação ao art. 1º e ao respectivo § 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, foi alterada a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, bem como o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, que passou a incluir os tributos incidentes sobre a própria receita bruta.
Ocorre que os tributos incidentes sobre a receita bruta não constituem verdadeira receita dos contribuintes, mas mero ingresso de valores que são repassados ao Fisco federal e não se incorporam ao seu patrimônio jurídico.
Nasce desse entendimento a tese defendida pelos contribuintes no Judiciário, da não inclusão do PIS e da Cofins, enquanto tributos incidentes sobre a receita bruta, em suas próprias bases de cálculo. O que está em jogo é o conceito de receita bruta ou de faturamento, únicas materialidades possíveis para a incidência das contribuições, nos termos da regra matriz prevista na Constituição de 1988.
Como dito, o PIS e a Cofins não representam nem receita nem faturamento. No entanto, são incluídos em suas próprias bases de cálculo como se receita ou faturamento fossem.
A tributação pelo PIS/Cofins sempre se pautou pela efetiva entrada de receitas no patrimônio da empresa. Não se trata, porém, de qualquer entrada, que pode se referir tanto a recebimento de crédito já contabilizado, quanto à entrada temporária de recursos (pertencentes a terceiros), ou mesmo a receitas propriamente obtidas.
Meros ingressos ou meras entradas não são considerados faturamento porque não integram definitivamente o patrimônio da pessoa jurídica, e é justamente este raciocínio que deve ser aplicado para as receitas, cujo conceito não se confunde e nem pode compreender o conjunto de todos os ingressos que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pela empresa ou entidade, sob pena de se tributar expressões pecuniárias não condizentes com os contornos constitucionais do PIS e da Cofins.
A entrada patrimonial (ingresso) é gênero da qual a receita é espécie
O que está em jogo são os conceitos de receita e faturamento, lembremos! Eles derivam do direito comercial e não podem ser utilizados de maneira distinta pelo direito tributário. Assim, a natureza de receita é condição para o reconhecimento e inclusão de valores na base de cálculo do PIS/Cofins.
Caso não haja a caracterização da entrada de valores a título de “receita”, eles deverão ser excluídos da base de cálculo dessas contribuições sociais.
Tratar o valor da própria contribuição do PIS e da Cofins como se receita fossem, a fim de determinar a inclusão daquelas parcelas nas bases de cálculo dessas mesmas contribuições – por se tratar de tributo que circula pela contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, é repassado aos cofres federais – configura exemplo de mero ingresso de caixa que não pertence ao contribuinte, ou seja, que não é incorporado ao seu patrimônio.
Em se tratando de receita pública (pertencente à União), é necessário que o Judiciário se manifeste para reconhecer a necessidade de sua exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Incluir o valor das próprias contribuições na base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins significaria entender que os contribuintes “faturam/auferem PIS e Cofins”, ideia que, por si só, é completamente descabida. Se alguém fatura ou aufere PIS e Cofins, certamente esse alguém é o Estado e não o contribuinte.
Importante dizer que não é possível a edição de lei, tal qual a 12.973/2014, para legitimar essa pretensão arrecadatória da União sobre o valor das próprias contribuições.
É dizer que tanto os recolhimentos da contribuição do PIS e da Cofins feitos sob a égide da primitiva redação do art. 195, I, da Constituição Federal (antes da Emenda Constitucional nº 20/98), que determinava a incidência destas contribuições sobre o faturamento das empresas, quanto os recolhimentos posteriores à referida emenda, não estão autorizados sobre ingressos que não constituam riqueza própria, leia-se receita ou faturamento, do contribuinte, sob pena de violação da matriz constitucional da contribuição do PIS e da Cofins que permanece inalterada, não tendo sofrido qualquer alargamento.
Mas não é só. Está em jogo também o sistema de precedentes fixado em 2015 com a edição do já não tão novo Código de Processo Civil e, com isso, da vinculatividade das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. Isso porque o plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, definitivamente consolidou a tese jurídica de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
Na ocasião, o Supremo decidiu, em caráter definitivo, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins a partir dessa mesma interpretação dos conceitos constitucionais de “faturamento” e “receita” previstos textualmente no artigo 195, I, b da Constituição, tendo sido assentado que os valores a título de ICMS não integram o conceito de faturamento e de receita, não podendo, portanto, comporem a base de cálculo das aludidas contribuições.
Ao assim proceder, o Supremo pacificou a matéria, encerrando definitivamente o contencioso acerca do tema, que, a partir de então, deveria passar a ser balizado por uma tese jurídica fixada em “repercussão geral”.
Resta saber se o STF observará o entendimento por ele próprio firmado, reconhecendo que os contribuintes teriam o direito de excluir o valor do PIS/Cofins da base de cálculo das próprias contribuições, por ser receita da União, e não do contribuinte, não podendo compor o faturamento.