Octávio da Veiga Alves

Recentemente a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu os critérios para possibilitar a tomada de crédito de PIS e COFINS não-cumulativos, especialmente com relação aos “insumos”. Os ministros fixaram a tese de que serão considerados insumos aqueles bens e serviços essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.
Nesse cenário de critérios abstratos, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e o Judiciário deverão analisar e determinar quais bens e serviços são essenciais ou relevantes para cada atividade econômica específica da empresa, de modo casuístico, gerando insegurança jurídica que poderá reduzir o orçamento de despesas e gastos por parte das empresas, quando elas observarem que não poderão recuperar 9,25% de crédito sobre determinados custos intrínsecos a atividade econômica.
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O artigo 109 do Código Tributário Nacional deve socorrer as interpretações nesses casos para conferir maior segurança jurídica, ao dizer que os princípios de direito privado devem ser utilizados como base para a definição, conteúdo, natureza e alcance dos institutos, conceitos e formas, de um modo amplo que a sedimentação de um conceito com repercussão na tributação, como os créditos de insumos para PIS/COFINS, deve seguir a definição contida no direito privado.
Há poucos dias, o STJ julgou caso em que se discutia a possibilidade de uma empresa atuante no mercado de industrialização e comercialização de artigos têxteis tomar crédito sobre despesas com publicidade e marketing (promoção e propaganda), o que parece algo intrinsicamente conectado ao conceito de custo. Em sua decisão, o ministro Mauro Campbell Marques negou seguimento ao recurso especial afirmando que aqueles “itens” são custos e despesas não essenciais para empresas do ramo de vestuário.
O conceito contábil de custo, a ser utilizado para os julgamentos tributários, é todo o gasto econômico de alguma coisa empregada no processo comercial ou industrial para gerar receita; já a despesa possui conceito mais amplo, podendo ser todas as saídas de recursos financeiros. Sendo assim, ao se afirmar que determinados itens são custo, porém não são essenciais, há um contrassenso com relação ao próprio conceito dos termos utilizados no julgamento, pois se determinada despesa com um item é um custo para a atividade econômica, ela figura como essencial ou relevante porque compõe o conjunto de saídas de recursos financeiros realizadas pelo contribuinte para se conseguir gerar receita.
Por isso, para se ter segurança jurídica nos julgamentos sobre os créditos de insumos para PIS/COFINS nos tribunais, é essencial que o Poder Judiciário se prenda às definições dos conceitos contidos no direito privado e assim realizar a interpretação sistemática determinada pelo artigo 109 do Código Tributário Nacional. Sem essa segurança, os contribuintes estarão frente a um julgamento que produz efeitos contrários à sua própria natureza, valendo a advertência feita pelo ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Gallotti, que evidencia a impossibilidade de a legislação e os julgamentos tributários alterarem conceitos de direito privado: “(...) se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição”.

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É essencial que o Poder Judiciário se prenda às definições dos conceitos contidos no direito privado

PIS/COFINS insumos: Insegurança jurídica e parâmetro normativo

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