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Rodrigo Tomiello da Silva

Paulo Henrique Garcia D’Angioli

José Guilherme Costa

Os princípios processuais da inércia e adstrição – entre outros – nos arts. 2º, 141, 490 e 492 do CPC 2015, indicam que o Judiciário, uma vez impulsionado, deve conhecer dos pedidos nos limites apresentados pelas partes, cotejando pretensões e resistências<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Na fixação de precedentes vinculantes, mesmo aqueles oriundos de demandas originalmente intersubjetivas (caso da tese repetitiva no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a> e de repercussão geral no STF), as Cortes promovem uma análise ampliada do tema nuclear de direito em discussão, e assim dão solução não apenas ao caso específico, mas ao tema jurídico em discussão, como fonte do Direito<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Ora, se admitimos que o modelo de stare decisis é realidade, precisaremos nos adaptar e buscar construir um sistema harmônico de entendimento a partir das teses de julgamentos firmadas pelas referidas Cortes em atenção à coerência e à integridade do direito.
O caso que aqui trazemos não reflete surpresa nem alteração jurisprudencial, mas despertou curiosidade e algumas exegeses interessantes, pelo que passamos a dissecá-lo tendo como instrumentos as premissas acima sugeridas.
Recentemente, o STJ fixou tese repetitiva ao apreciar a viabilidade de creditamento de PIS e Cofins relativo aos produtos sujeitos à tributação monofásica. Isso aconteceu no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.895.255/RS e 1.894.741/RS (Primeira Seção, Relator Min. Mauro Campbell Marques), em que se discutiam os seguintes temas:
<ul>
<li>se benefício instituído no art. 17, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11033.htm">Lei 11.033/2004</a>, somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO;</li>
<li>se o art. 17, da Lei 11.033/2004, permite o cálculo de créditos dentro da sistemática da incidência monofásica do PIS e da Cofins; e</li>
<li>se a incidência monofásica do PIS e da Cofins se compatibiliza com a técnica do creditamento.</li>
</ul>
O STJ reiterou a solução que em 2021 (no EREsp nº 1.768.224/RS, Relator Min. Gurgel de Faria) havia dado à até outrora divergência entre a 1ª e 2ª Turmas, e decidiu pela inviabilidade de tomada de créditos de PIS e Cofins relativos ao produto monofásico. O Colegiado promoveu os recortes de seu entendimento e frisou quando os créditos são ou não viáveis, como se verifica nos itens da Tese Repetitiva 1093<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Como se percebe, o STJ optou pela leitura restritiva do art. 17 da Lei 11.033/2004, entendendo que ele não derrogara as previsões normativas preexistentes de inviabilidade do direito ao crédito de PIS e Cofins – arts. 3º, I, b, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O art. 2º, §§1º e 1º-A, dessas leis também trazem lista de produtos sujeitos à tributação concentrada/monofásica de PIS e Cofins.
Por primazia, apenas a modalidade plurifásica (em cada etapa da cadeia produtiva) de incidência tributária nos permitiria adentrar uma discussão acerca da técnica de recolhimento, se cumulativa (sem a possibilidade de tomada de créditos) ou não cumulativa (viável a tomada de créditos).
Em uma camada primária de compreensão, não se poderia admitir creditamento em um cenário de tributação monofásica, já que a não cumulatividade que permite o crédito exigiria um quadro plurifásico.
Para PIS e Cofins, esses sistemas coexistem – não raro, dentro da mesma pessoa jurídica. Uma distribuidora de combustíveis, por exemplo, está sujeita à tributação de PIS e Cofins monofásico quando importa óleo diesel A, mas também à tributação plurifásica e não cumulativa em suas diversas outras receitas.
Uma leitura açodada do fixado no Tema Repetitivo 1093, somada ao princípio acima desdobrado, poderia nos levar à conclusão de que é inviável, em qualquer caso, o creditamento de PIS/Cofins sobre a aquisição de um produto sujeito à tributação monofásica.
A despeito da gramática no item 4 da TRR, não nos parece ser esta a melhor conclusão, e nos socorremos de alguns argumentos para defender nosso ponto.
O STJ, ao produzir a TRR 1093, endereçou a solução de um caso específico, em que o contribuinte – participante da cadeia de circulação, ora como revendedor ora como simples consumidor – desejava tomar crédito do produto sujeito a PIS/Cofins monofásico.
Ora, os itens 1 e 3 da TRR, ao citarem explicitamente o art. 3º, I, b, das Leis 10.637 e 10.833, evidenciam o quanto o julgamento está conectado à inviabilidade do creditamento no caso de contribuinte revendedor! Aqui, portanto, a solução dada soa adequada aos fundamentos empregados e à leitura do ordenamento pelo STJ: não é possível o crédito de PIS/Cofins recolhido em regime monofásico quando o mesmo produto será apenas revendido.
E só isso foi levado à apreciação pelos recursos especiais, só isso foi decidido pela Corte Superior, em plena obediência às regras processuais de adstrição e inércia.
Entendemos que a TRR 1093, portanto, não alcança outros casos: e se o produto adquirido, com PIS/Cofins monofásico anteriormente recolhido, for um insumo para a atividade empresarial do adquirente, situação em que há a “quebra” da cadeia comercial daquele produto e o início de uma nova fase, seja por industrialização geradora de um novo produto, seja pelo seu uso em uma prestação de serviços?
Em nosso exemplo, é finalizada a cadeia de circulação do produto outrora sujeito a PIS e Cofins monofásicos, e iniciada uma nova (que poderá ou não ser tributada, diga-se): a adquirente do produto o utilizará como insumo nas atividades previstas em seu objeto social.
O esforço interpretativo aqui se torna mais interessante, na medida em que o mesmo art. 3º das Leis citadas (que veda tomada de créditos quando da monofasia em caso de revenda no inciso I, “b”), permite, no inciso II, o creditamento no caso de aquisição de insumos.
Restar-nos-ia, outrossim, medir o que pode ser considerado “insumo” para uma pessoa jurídica. A resposta nos é dada pelo mesmo STJ: após anos de discussão, concluiu em 2020 o julgamento do REsp n° 1.221.170/PR (TRRs 779 e 780<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>), no sentido de declarar a inaplicabilidade de restrições operadas pela Secretaria da Receita Federal (SRF) e afirmar que o conceito de insumo, para demarcar os créditos relativos à não cumulatividade do PIS e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância.
Pende no STF o julgamento do RE 841.979/PE, TRG 756, em que será julgado o alcance do art. 195, §12, da CRFB/88 (pede-se que <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/casos-tributarios-stf-2022-84-bilhoes-uniao-04022022">qualquer restrição de creditamento seja declarada violadora da não cumulatividade</a>).
Até porque os julgamentos são próximos, concluímos que as TRRs 1093, 779 e 780 convivem: é vedado o crédito de PIS/Cofins monofásico para o revendedor, mas é permitido para aquele que o utiliza como insumo essencial e relevante de suas atividades.
É imperativo que retomemos a origem das coisas e o contexto em que vivem as contribuições. A não oneração da cadeia produtiva com tributos cumulativos, desde a criação da não cumulatividade, é ferramenta de ampliação de competitividade da indústria nacional no mesmo modelo da imunidade às exportações: tributos racionalmente exigidos de forma a atuar no domínio econômico ao mesmo tempo em que garantem a arrecadação de recursos para a seguridade social.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de direito processual civil contemporâneo, 2ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, item 4.2.8.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> MONNERAT, Fabio. Introdução ao estudo do Direito Processual Civil, 5ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, item 2.3.2, e.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
<ol start="2">
<li>
O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
</li>
<li>
O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
</li>
<li>
Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
</li>
<li>
O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.”
</li>
</ol>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”

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JOTA

STJ fixou tese repetitiva ao apreciar creditamento de PIS/Cofins a produtos sujeitos à tributação monofásica

PIS/Cofins: É imperativo retomar contexto em que vivem as contribuições

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