João Carlos Chaves

Após a derrota do Governo Federal no Supremo Tribunal Federal (STJ) no julgamento da repercussão geral no RE nº 574.706/PR (Tema 69), onde a Corte Suprema firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das Contribuições para o PIS e para a Cofins, a Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deram início a uma fase de criação de insegurança jurídica e restrição dos direitos dos contribuintes.
Determinados julgados têm a força de desencadear e estimular outras discussões. Foi o que aconteceu com o Tema 69/STF. A partir do momento em que o STF firmou a tese de que o ICMS não integra a receita bruta da empresa, ganharam forças outras discussões judiciais, como a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL apurados na sistemática do Lucro Presumido, já que estes possuem a mesma base de cálculo do PIS/Cofins (receita bruta).
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Já para a PGFN, a tese firmada pelo STF no Tema 69 serviu para alteração da sistemática do creditamento da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, prevista nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.
O órgão fazendário vem defendendo que, na apuração do crédito do PIS/Cofins (crédito decorrente do pagamento indevido) deve ser promovido o ajuste da base de cálculo dos créditos (da aquisição) e, para tanto, pauta-se no argumento do paralelismo por uma ilusória correspondência entre as ideias. Para o órgão fazendário, se o ICMS é excluído da base de cálculo do PIS/Cofins (débito), deverá ser excluído, também e por paralelismo, do cálculo do crédito das aquisições decorrente da não-cumulatividade.
Conforme o art. 3º, §1º, inciso I, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, do valor apurado do PIS e da Cofins, a pessoa jurídica poderá descontar créditos em relação a bens adquiridos para revenda, bens e serviços utilizados como insumo, entre outras despesas. Para a apuração do valor desse crédito das aquisições, aplica-se a alíquota das contribuições sobre o valor do item adquirido. Já se percebe, de forma clara, que o referido crédito não é apurado pelo valor do PIS/Cofins da operação anterior, mas sim pela aplicação das alíquotas sobre o custo de aquisição do item.
Não se trata de interpretação do contribuinte, mas da forma que se decorre da própria lei reguladora da não cumulatividade das contribuições para o PIS e para a Cofins. Tanto o é que, por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 15/2007, a Receita Federal do Brasil reconhece que a pessoa jurídica que adquirir bem de empresa do Simples Nacional poderá descontar crédito dessa aquisição da mesma forma: aplicação das alíquotas sobre o valor do item adquirido.
Em momento algum as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 tratam da não cumulatividade do PIS/Cofins pelo método do imposto x imposto. Cada operação, seja a de apuração do débito seja a de apuração do crédito das aquisições, possuem suas respectivas bases de cálculo: uma, receita bruta, e a outra, custo de aquisição.
Essa tentativa vã do órgão fazendário, inclusive, foi normatizada pela atual redação do art. 167, da IN/RFB nº 1.911, publicada no dia 11 de outubro de 2019. A atual redação de tal artigo cria uma das maiores inseguranças jurídicas que o Governo poderia conceder aos contribuintes: a premeditada omissão acerca da inclusão do ICMS como custo de aquisição de bens para fins de cálculo do crédito previsto no art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 do PIS e da Cofins.
O motivo dessa omissão é externado sem meias palavras nas peças contestatórias da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em diversas liquidações de sentença decorrente de ações em que foi reconhecido o direito a restituição do PIS/Cofins pagos indevidamente sobre o ICMS, ou até mesmo em ações declaratórios ajuizadas pelos contribuintes visando garantir o direito à restituição do referido crédito.
A título exemplificativo, temos o pedido da PGFN em sua contestação no processo nº 1005245-64.2019.4.01.3000<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> que diz “Desse modo, requer a Fazenda Nacional, caso Vossa Excelência decida pela exclusão do ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da Cofins, ainda que o contribuinte eventualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura poderá alterar o regime”.
A alteração da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins decorrentes da não cumulatividade deve respeitar o princípio da legalidade, mediante alteração das próprias Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Jamais por critério de interpretação, ou de suposta analogia, já que esta não pode resultar em exigência de tributo, nos termos do art. 108, do Código Tributário Nacional (CTN).
Ademais, o Poder Judiciário, cumprindo com o seu papel, vem afastando essa limitação ao creditamento, conforme se extrai da decisão proferida no processo nº 1001800-04.2020.4.01.3000<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, em que foi externado o entendimento de que “sem embargo da previsão constante da Instrução Normativa nº 1.911/2019, o cálculo do crédito da não cumulatividade do PIS e da Cofins com base no custo de aquisição do bem ou serviço, conforme descrito no art. 3º, §1º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve continuar levanto em consideração no custo de aquisição o valor do ICMS. (...) Sabendo que as instruções normativas não podem inovar no ordenamento jurídico, sob pena de ilegalidade, vislumbra-se fundamento relevante para o deferimento do pedido de liminar para permitir que as empresas substituídas pela impetrante continuem considerando no custo de aquisição o valor do ICMS, desde que não recuperáveis.
Os meios para a alteração legislativa encontram-se devidamente postos no arcabouço legal, cabendo a todos, inclusive à Administração Pública, cumpri-los, e não limitar direitos e criar insegurança aos contribuintes por meio de vias transversas, restringindo o disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 por instrução normativa, embasado por um suposto paralelismo com o julgado da repercussão geral no RE nº 574.706/PR.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Processo nº 1005245-64.2019.4.01.3000, Contestação apresentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em 27/02/2020.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> JFAC, Processo nº 1001800-04.2020.4.01.3000. Decisão liminar proferida em 15/04/2020 pelo Juiz Federal Dr. Herley da Luz Brasil da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Acre.

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JOTA

Meios para alteração legislativa encontram-se devidamente postos no arcabouço legal, cabendo a todos cumpri-los

PGFN cria paralelismo para alterar creditamento da não-cumulatividade do PIS/Cofins

Meios para alteração legislativa encontram-se devidamente postos no arcabouço legal, cabendo a todos cumpri-los