Atribuições legais no auxílio direto

A cooperação jurídica internacional entre o Brasil e os diversos países da comunidade internacional se opera por meio dos institutos tradicionais: extradição, carta rogatória e homologação de sentença estrangeira. Atualmente, dois outros institutos surgiram em tratados internacionais recentes: o procedimento da transferência de presos ou condenados e o denominado auxílio direto ou mutual legal assistance (“MLA”), em matéria civil e penal.

No âmbito do presente estudo, buscou-se delimitar brevemente o fundamento constitucional e legal do auxílio direto em matéria penal, atualmente previsto no artigo 216-0, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como identificar a atribuição legal das autoridades brasileiras para a expedição do auxílio direto ativo (ao exterior), bem como para o cumprimento do auxílio direto passivo (oriundo do exterior).

O chamado fenômeno da globalização, verificado a partir da segunda metade do século XX, aproximou as nações e as pessoas das mais diversas nações, o que foi potencializado com o advento da internet, trazendo uma nova realidade, com diversos efeitos, tanto positivos como negativos.

Os efeitos negativos se revelaram pelo aumento dos litígios internacionais e pela facilitação da prática dos crimes transnacionais, compreendidos como aqueles cuja preparação, execução ou resultado são repartidos em fases diversas, ocorrendo parte delas em um país e parte em outro ou em mais países.

O crime transnacional, de acordo com a Convenção de Palermo, se configura em qualquer das seguintes hipóteses: a) quando cometido em mais de um Estado; b) quando cometido em um Estado, mas sua preparação foi substancialmente feita em outro; c) quando cometido em um Estado, mas a organização criminal do grupo é estabelecida em outro Estado; e d) quando cometido em um Estado, mas tem efeitos substanciais em outro.

Para se ter uma ideia da nocividade do crime transnacional, levantamento realizado pelo Fundo Monetário Internacional identificou que a lavagem de dinheiro transnacional faz circular cerca de 2% a 5% do produto interno bruto mundial, anualmente, por meio de operações bancárias e financeiras internacionais, além do uso de empresas offshore sediadas em paraísos fiscais.

Nesse contexto mundial, surgiu a necessidade de uma maior e eficaz cooperação internacional entre todos os países, a fim de adequar melhor o combate à criminalidade transnacional na nova realidade global.

Na Constituição Federal, a mais ampla cooperação com os outros países é destacada como princípio, conforme preceitua o artigo 4º, inciso IX:

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...)

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; (...)”.

Os instrumentos tradicionais de cooperação jurídica internacional, como as cartas rogatórias e a homologação de sentença estrangeira já não se mostram mais eficazes para a produção de provas, ou para a efetivação de medidas de indisponibilidade de bens e repatriação de valores pelo mundo afora, ao menos com a eficiência que se exige atualmente no combate a essa espécie de criminalidade.

Tornou-se necessário facilitar e simplificar a cooperação jurídica entre os países, tornando-a a mais ampla possível, em especial com a rápida comunicação e ciência das autoridades competentes para a adoção das medidas mais adequadas ao sucesso de uma investigação ou de um processo penal.

Por outro lado, era importante a criação de um sistema de normas, um regime jurídico, que respeitasse e assegurasse os direitos fundamentais do indivíduo frente à ação estatal.

Seguindo esse entendimento, os países passaram a repensar o modelo de cooperação internacional desde a segunda metade do Século XX, com a celebração de novos tratados bilaterais, regionais e multilaterais.

Um dos pioneiros tratados bilaterais que previu os contornos do regime jurídico do atual auxílio direto penal (“mutual legal assistance”) foi o assinado entre os EUA e a Suíça, com vigência iniciada no ano de 1977.

A partir da década de 1990, com a assinatura dos dois primeiros tratados bilaterais pelo Brasil (com Itália e França), a cooperação internacional passou a ser repensada internamente, sob o prisma de torná-la mais efetiva.

A partir da assinatura com os Estados Unidos da América do acordo bilateral sobre cooperação jurídica em matéria penal, em 2001, o auxílio direto no Brasil teve seus contornos bem definidos e sua aplicação efetivada devido ao grande volume de relações entre os dois países, bem como em virtude da maior precisão técnica do tratado.

O MLAT, abreviatura para Mutual Legal Agreement Treaty, foi incorporado ao nosso ordenamento por meio do Decreto nº 3.810/2001 com a denominação de Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre Brasil e EUA.

Desde então, diversos outros tratados bilaterais foram celebrados pelo Brasil, tendo basicamente como modelo o padrão adotado no chamado “MLAT”.

Foram assinados e promulgados no nosso ordenamento vinte tratados bilaterais, até o momento, que estão em plena vigência, com os seguintes países: Canadá (Decreto nº 6.747/2009); China (Decreto nº 6.282/2007); Colômbia (Decreto nº 3.895/2001); Coréia do Sul (Decreto nº 5.721/2006); Cuba (Decreto nº 6.462/2008); Espanha (Decretos nº 6.681/2008 e nº 8.048/2013); Estados Unidos da América (Decreto nº 3.810/2001); França (Decreto nº 3.324/1999); Honduras (Decreto nº 8.046/2013); Itália (Decreto nº 862/1993); México (Decreto nº 7.595/2011); Nigéria (Decreto nº 7.582/2011); Panamá (Decreto nº 7.596/2011); Paraguai (Decreto nº 139/1995); Peru (Decreto nº 3.988/2001); Portugal (Decreto nº 1.320/1994); Reino Unido (Decreto nº 8.047/2013); Suíça (Decreto nº 6.974/2009); Suriname (Decreto nº 6.832/2009); e Ucrânia (Decreto nº 5.984/2006).

Paralelamente, em virtude da especificidade do combate a cada espécie de crime transnacional, ou em razão do processo de integração regional do Mercosul, vários outros tratados internacionais multilaterais também foram assinados pelo Brasil.

Entre os mais importantes para o nosso estudo, devido à previsão do instituto do auxílio direto, estão os seguintes: “Convenção de Viena”, ou Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Decreto nº 154/1991); Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais no Mercosul (Decreto nº 3.468/2000); “Convenção de Palermo”, ou Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto nº 5.015/2004) ; “Convenção de Mérida”, ou Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto nº 5.687/2006); e Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal (Decreto nº 6.340/2008).

Como podemos verificar, a grande maioria dos tratados internacionais sobre o auxílio direto foram criados após o ano 2000, o que demonstra a novidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

O referido instituto possui contornos jurídicos muito mais ágeis do que os da carta rogatória e os da homologação de sentença estrangeira, em especial a desconcentração da competência jurisdicional e a possibilidade de atos executórios no território do Estado requerido, sem olvidar da sua conformidade com a legislação interna brasileira e com a Constituição Federal.

Nesse sentido, precisa a lição de Teori Zavascki: “as relações internacionais, no âmbito do que se denomina, genericamente, de cooperação jurídica, estão previstas, fundamentalmente, em normas de direito público internacional, estabelecidas em acordos bilaterais, regionais e multilaterais, que têm proliferado fecundamente em todo o mundo nas últimas décadas. (...) O conjunto dessas normas internacionais sobre cooperação jurídica evidencia claramente a preocupação das Nações e dos organismos internacionais em estabelecer novos paradigmas de assistência mútua nessa área, a fim de enfrentar, com agilidade e eficiência, os graves problemas de aplicação das leis penais, numa realidade mundial globalizada”.

O auxílio direto em matéria penal

O auxílio direto em matéria penal, de acordo com seu regime jurídico no Brasil, constitui um instituto de direito internacional público e de direito processual penal, previsto em tratado internacional devidamente incorporado ao ordenamento jurídico interno, com status de lei ordinária, por meio do qual se estabelece o intercâmbio entre países acerca de documentos, provas, atos e medidas processuais constritivas patrimoniais, por intermédio de uma Autoridade Central , incumbida da promoção da pretensão de um País, no interesse de uma investigação criminal ou de um processo penal no exterior (ativo) ou no Brasil (passivo).

O seu conteúdo, compreendido pelas medidas que constituem o seu objeto, trata da realização de atos de investigação criminal e processuais penais em outro país, desde que diversos da extradição, configurando uma medida incidental e acessória a um feito principal de natureza processual penal: a persecução penal em trâmite no País requerente, materializada em uma investigação criminal (fase pré-processual) ou em uma ação penal (fase processual).

Com efeito, ao tratar da cooperação jurídica, por meio do auxílio direto, a Convenção de Palermo determina que os países signatários prestarão reciprocamente, toda assistência possível nas investigações, nos processos e em outros atos judiciais relativos às organizações criminosas.

O Acordo Brasil/EUA também segue o mesmo regime, determinando que ambos os países: “se obrigam a prestar a assistência mútua, em matéria de investigação, inquérito, ação penal, prevenção de crimes e processos relacionados a delitos de natureza criminal”.

Outro tratado também muito utilizado, firmado entre o Brasil e a Suíça, dispõe que os Estados deverão conceder um ao outro a “mais ampla cooperação jurídica em qualquer investigação ou procedimento judiciário relativos a delitos cuja repressão é da jurisdição do Estado requerente”.

Por esses dispositivos, com redação muito similar em todos os tratados sobre o tema, se verifica que a medida de auxílio direto deve estar associada sempre a uma persecução penal, devidamente materializada.

De fato, como corolário do devido processo legal, não se admitem processos ou investigações criminais cujos atos não estejam materializados em procedimentos formais. No Brasil, a fase pré-processual é materializada pelo inquérito policial, relativa à investigação criminal, e a fase processual pela ação penal.

Portanto, qualquer expedição de auxílio direto, no Brasil, deverá ter sido determinada incidentalmente, no curso de um dos dois procedimentos criminais acima mencionados.

Por outro lado, o auxílio direto passivo, ou seja, aquele que será cumprido no Brasil por interesse de outro país, visando a realização dos atos acima referidos, também deverá estar vinculado no exterior a um procedimento formal e materializado, referente a uma investigação criminal ou a um processo penal, ainda que de natureza e disciplina diferentes da persecução penal brasileira.

A atribuição para expedição do auxílio direto ativo

Como já se viu acima, o auxílio direto deve ser expedido durante a fase da investigação criminal ou da ação penal, cabendo ao titular de cada uma delas a sua iniciativa.

No Brasil, de regra, cabe ao Delegado de Polícia a titularidade na fase do inquérito policial, e ao membro do Ministério Público na fase da ação penal.

Em que pese o Ministério Público não seja o titular do inquérito policial no Brasil, agindo com custus legis na fase pré-processual, em algumas investigações tem se verificado sua participação atípica, mediante a expedição própria de auxílios diretos ao exterior.

Também se deve destacar que a expedição de auxílio direto não se traduz como medida típica por parte do juiz que supervisiona o inquérito policial ou do que julga a ação penal. Não obstante, nada impede que o juiz, no exercício da supervisão e do controle do inquérito policial, bem como na qualidade de julgador na ação penal, também expeça a solicitação ao País requerido.

A diferença é que no auxílio direto, o juiz submeterá sua decisão à apreciação de mérito pelo Poder Judiciário de outro país, na qualidade de requerimento, diferentemente do que ocorre com a carta rogatória.

Na carta rogatória, o País requerido se limita a reconhecer a validade e eficácia de uma decisão judicial do País requerente, desde que atendidos os requisitos formais, sem discussão acerca do mérito.

No auxílio direto, ao contrário, submete-se ao Poder Judiciário no País requerido a análise do mérito da solicitação formulada, aplicando-se a lei do país requerido (locus regit actum), em regra, para que a medida seja deferida ou não.

Nesse sentido, precisa é a lição de Gilson Dipp: "pelo pedido de auxílio jurídico direto, o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador. Não encaminha uma decisão judicial a ser aqui executada, mas solicita assistência para que, no território nacional, sejam tomadas as providências necessárias à satisfação do pedido. Se as providências solicitadas no pedido de auxílio estrangeiro exigirem, conforme a lei brasileira, decisão judicial, deve a autoridade competente promover, na Justiça brasileira, as ações judiciais necessárias. O Estado estrangeiro, ao se submeter à alternativa do pedido de auxílio jurídico direto, concorda que a autoridade judiciária brasileira, quando a providência requerida exigir pronunciamento jurisdicional, analise o mérito das razões do pedido. O mesmo não ocorre no julgamento da carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo sistema exequatur impede a revisão do mérito das razões da autoridade estrangeira, salvo para verificar violação à ordem pública e à soberania nacional. Na carta rogatória, dá-se eficácia a uma decisão judicial estrangeira, ainda que de natureza processual ou de mero expediente. No pedido de auxílio, busca-se produzir uma decisão judicial doméstica e, como tal, não-sujeita ao juízo de delibação".

Destacada essa característica do auxílio direto, retornamos ao escopo do presente estudo, por meio do qual se verifica que o auxílio direto em matéria penal é instituto de manuseio típico pelo presidente da investigação criminal e pelo titular da ação penal, ou seja, o Delegado de Polícia e o membro do Ministério Público, respectivamente.

De fato, a maioria dos tratados, conforme exemplificam os dispositivos transcritos acima, estabelece a mais ampla cooperação jurídica no âmbito das investigações criminais.

O artigo 6º, do Código de Processo Penal impõe a obrigação ao Delegado de Polícia, na qualidade de autoridade policial, de investigar os fatos ilícitos de natureza penal, o que é feito pela formalização do inquérito policial.

O artigo 2º e seus parágrafos, da Lei nº 12.830/2013, também estabelece a titularidade da investigação criminal pelo Delegado de Polícia Já o Ministério Público possui a titularidade da promoção da ação penal, conforme previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, o que determina a sua atribuição para a expedição de auxílio direto no âmbito da instrução da ação penal, em conformidade com a redação dos dispositivos em tratados acima descritos, a título exemplificativo.

Da atuação do delegado de Polícia Federal no auxílio direto ativo

Desta maneira, durante a instrução do inquérito policial, caso o Delegado de Polícia Federal ou o Delegado de Polícia Civil (a depender do crime investigado ser de competência federal ou estadual) verifique a hipótese legal da obtenção formal de informações e provas no exterior, nas mesmas hipóteses em que detém atribuições legais para agir de ofício ou representar em juízo no Brasil, demandará diretamente ao Estado requerido, por meio do auxílio direto, que será enviado pela Autoridade Central brasileira à sua congênere no País requerido, instruindo a medida para apreciação do mérito pelas autoridades competentes no exterior. Ou seja, a autoridade brasileira submeterá ao Estado requerido o legítimo interesse de ser realizada a prática de determinado ato no exterior, com a finalidade de instruir um procedimento criminal no Brasil.

A título de exemplo, imagine que um Delegado de Polícia Federal, em sede de inquérito policial, encontre indícios suficientes de materialidade e autoria da prática de determinado crime no Brasil e, além disso, provas de que o investigado mantém valores depositados em conta bancária, em outro país, obtidos com a prática do crime.

Nessa hipótese, a autoridade brasileira, no caso o Delegado de Polícia, formula a medida de auxílio direto, instruindo-a com as provas dos crimes praticados e submete a pretensão da quebra do sigilo bancário e do sequestro dos valores ilícitos ao País requerido, por meio das autoridades centrais dos dois países.

Prosseguindo nesse exemplo, se o Estado requerido tiver uma legislação semelhante à brasileira, na qual a constrição de bens também está sujeita à reserva de jurisdição (como ocorre na maioria dos países do mundo ocidental), aí então, por meio de uma Autoridade Central no exterior, a demanda brasileira será direcionada ao órgão interno com atribuição para propor a medida judicial cautelar cabível, perante o próprio Poder Judiciário do Estado requerido.

Caberá ao juiz do Estado requerido efetuar o juízo de mérito acerca daquele pedido, ou seja, a análise será feita não só quanto à observância ou não dos requisitos formais previstos em tratado, mas também se há realmente indícios suficientes que justifiquem a medida cautelar de constrição patrimonial (juízo de mérito).

Referida medida, se acolhida no Estado requerido, terá o condão de assegurar o ressarcimento da vítima ou do Estado requerente, além de possibilitar o acesso aos documentos de abertura e movimentação da conta no exterior, ou seja, a prova da materialidade do crime transnacional, na hipótese citada.

Atribuições para cumprimento do auxílio direto passivo

O mesmo raciocínio no auxílio direto ativo vale para a hipótese de auxílio direto a ser cumprido no Brasil: se a autoridade estrangeira encaminhar ao Brasil, por meio de auxílio direto, uma demanda sujeita à reserva de jurisdição, como a quebra dos sigilos bancário e fiscal, o sequestro de bens e valores, a interceptação telefônica etc., a Autoridade Central brasileira deverá encaminhar o pedido ao órgão com atribuições constitucionais para representar em juízo por aquela demanda.

Se a demanda tiver que ser proposta para instruir um processo penal no exterior, o pedido deverá ser encaminhado ao Ministério Público Federal, a quem incumbe promover e acompanhar a ação penal no Brasil, a teor do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal.

Na hipótese de se tratar de uma medida cautelar para a instrução de uma investigação criminal no exterior, a medida deverá ser encaminhada à Polícia Federal, no uso de suas atribuições de polícia judiciária da União, nos termos do artigo 144, da Constituição Federal, cabendo aos Delegados de Polícia Federal a incumbência de representar em juízo pelas medidas solicitadas.

Com efeito, a regulamentação do trâmite do auxílio direto pela Autoridade Central no Brasil, foi feito primeiramente pela Portaria Conjunta MJ/PGR/AGU nº 01/2005, por meio da qual a medida seria encaminhada à Advocacia Geral da União, nas questões cíveis, e ao Ministério Público Federal, nas demandas de natureza processual penal.

Na referida portaria se olvidou, indevidamente, das atribuições constitucionais do Delegado de Polícia Federal, previstas no artigo 144, da Constituição Federal, relativas às funções de polícia judiciária da União, bem como do poder de representação, previsto no Código de Processo Penal e nas leis penais e processuais penais, exercido por meio das medidas de natureza cautelar em juízo.

A fim de corrigir o vício formal, que implicava em ilegalidade e inconstitucionalidade, foi corretamente editada a Portaria nº 1876, do Ministério da Justiça, determinando o encaminhamento do auxílio direto à Polícia Federal, nas hipóteses que não se inserissem no âmbito de atribuições exclusivas do Ministério Público, ou seja, na fase do inquérito policial.

Desta maneira, atualmente, os pedidos de auxílio direto, que versam sobre medidas a serem obtidas na fase da investigação criminal no exterior, deverão ser encaminhados pela Autoridade Central brasileira diretamente à Polícia Federal.

A demanda oriunda do exterior, na hipótese de estar sujeita à necessidade de decisão judicial, conforme dispõe o Direito brasileiro, deverá ser distribuída ao juiz federal competente no local onde deva se realizar o ato pretendido pelo Estado requerente, por representação do Delegado de Polícia Federal ou do membro do Ministério Público Federal, a depender do momento processual no exterior (investigação criminal ou processo penal).

Trata-se, no caso, de competência jurisdicional constitucional, prevista no artigo 109, incisos II e III, da Constituição Federal, uma vez que a causa terá como fundamento tratado internacional firmado pelo Brasil, bem como envolverá a demanda de Estado estrangeiro.

O auxílio direto também poderá ter como objeto a produção de ato que não dependa da intervenção do Poder Judiciário no Estado requerido, no interesse de uma investigação criminal ou de um processo penal.

Exemplo disso é a expedição de auxílio direto para a oitiva de uma testemunha no País requerido durante a fase pré-processual, que poderá ser solicitada e cumprida pelas autoridades administrativas com atribuição para a realização da investigação criminal, respectivamente no Estado requerente e no País requerido.

No Brasil, por exemplo, a oitiva deverá ser realizada pelo Delegado de Polícia Federal, uma vez que a ele incumbe a presidência da fase pré-processual no Brasil. Outro exemplo é a requisição de documentos a entes administrativos, cujos conteúdos não estejam sujeitos à reserva de jurisdição (p. ex.: certidão de antecedentes penais, dados de qualificação etc.), que poderá ser encaminhada diretamente pela Autoridade Central, em nosso entendimento, para cumprimento pelo órgão administrativo com atribuições legais.

Melhor seria, de lege ferenda, a edição de uma Lei Geral de Cooperação Jurídica Internacional para tratar dos assuntos regulados nas referidas portarias administrativas, a fim de conferir maior segurança jurídica, tanto na aplicação da lei, como na negociação dos futuros tratados a serem assinados pelo Brasil na área.

PF em Pauta - Cooperação jurídica internacional

Atribuições legais no auxílio direto