Alexandre Freire

No último quartel, o Código de Processo Civil de 1973 sofreu inúmeras alterações na sistemática recursal. Percebe-se que, dos mais de setenta artigos que tratam dos recursos cíveis, apenas pouco mais de 23 restaram inalterados, importando, assim, no percentual aproximado de 67% de modificação no regramento deste meio de impugnação.
Essas mudanças sempre objetivaram imprimir maior efetividade e celeridade ao processo, mas não foram suficientes para conter o crescimento exponencial da litigância, perfazendo-se, hoje, mais de 100 milhões de processos tramitando no sistema de justiça.
O Superior Tribunal de Justiça, criado a partir do advento da Constituição Federal de 1988, com o objetivo precípuo de dividir o encargo de julgar a elevada quantidade de feitos então suportada pelo Supremo Tribunal Federal, desde o início, revelou que enfrentaria aqueles mesmos problemas, haja vista a intensa e crescente litigiosidade, em regra versando sobre matérias repetitivas.
Essas controvérsias idênticas chegavam ao Superior Tribunal de Justiça mediante recursos especiais que se avolumavam nos gabinetes dos ministros e lhes tomavam o tempo para a análise de questões de alta indagação que, de fato, tocavam o interesse da sociedade.
Depreende-se a partir de dados estatísticos relativos ao triênio 2005/2007 (período imediatamente anterior a Lei nº 11.672/2008) a quantidade expressiva de recursos especiais que foram distribuídos e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Em 2005, a corte recebeu mais de 210 mil processos. No ano seguinte, esse número aumentou, alcançando o patamar expressivo de 250 mil. Por sua vez, em 2007, a Corte julgou mais de 330 mil processos, entre os quais 74% versavam sobre idênticas questões que há muito haviam sido pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Preocupado com a crescente elevação do número de feitos naquela corte, o Instituto Brasileiro de Direito Processual-IBDP, após debates e consulta ao Superior Tribunal de Justiça, apresentou proposta legislativa ao Poder Executivo, objetivando a aplicação aos recursos especiais de técnica semelhante àquela empregada para os recursos extraordinários múltiplos com repercussão geral, prevista no art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, concretizando, assim, o princípio da razoável duração do processo, inserto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.
Depois de alguns ajustes ao texto, o Congresso Nacional aprovou o projeto apresentado pelo Poder Executivo que, após sanção presidencial, culminou com a promulgação da Lei nº 11.672/2008. O diploma federal autoriza o Superior Tribunal de Justiça a analisar recursos especiais repetitivos através da técnica de julgamento por amostragem. Essa novel técnica foi disciplinada inicialmente pela Resolução nº 7, revogada na sequência pela Resolução nº 8, de 7 de agosto de 2008, da Presidência daquele Tribunal.
Percebe-se que este dispositivo foi criado com o propósito mediato de alterar o sistema processual brasileiro, imprimindo maior racionalidade e efetividade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, afastar garantias constitucionais, entre as quais a isonomia processual, o contraditório substancial e a segurança jurídica, consubstanciando, assim, mais uma técnica do regime processual de causas repetitivas que está se formando para aperfeiçoar o sistema de justiça brasileiro.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
De acordo com a proposta aprovada, verificando a multiplicidade de recursos especiais fundados na mesma matéria, o presidente do tribunal de origem poderá selecionar um ou mais recursos especiais representativos da controvérsia e remetê-los ao Superior Tribunal de Justiça, suspendendo os demais recursos com teses análogas até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior. Isso não significa, todavia, que o relator estará vinculado às escolhas dos recursos encaminhados pelo tribunal de segundo grau, pois, uma vez que se mostrem inadmissíveis ou não apresentem diversidade de fundamentos, o relator poderá oficiar aos demais tribunais, requisitando o envio de recursos especiais que versem sobre a matéria repetitiva.
Essa técnica exige colaboração entre os órgãos jurisdicionais envolvidos. É importante que se estabeleça um diálogo intrainstitucional entre os tribunais de segundo grau e o Superior Tribunal de Justiça. Essa comunicação é necessária para permitir um fluxo adequado de informações para o correto julgamento do recurso-piloto. Explica-se: o tribunal de origem deve selecionar tão somente os recursos que representem de forma adequada a controvérsia, evitando-se encaminhar recursos inadmissíveis. Por exemplo, não cumprirá os propósitos da sistemática de julgamento de repetitivos o aviamento de recurso com fundamentação insuficiente ou intempestivo. Em ambas situações o relator determinará a baixa do recurso e requisitará outros que atendam aos pressupostos e requisitos para julgamento do mérito pela técnica do artigo 543-C do CPC de 1973.
Os recorrentes que não tiveram seus recursos selecionados como representativos não podem se insurgir mediante recurso, pois inexiste direito subjetivo ao trânsito para o Tribunal Superior. Porém, aqueles que foram indevidamente alcançados pelo efeito do sobrestamento podem recorrer da decisão se os seus recursos veicularem temas diversos daqueles transferidos pelo recurso-piloto. Interpretando-se sistematicamente o CPC de 1973, a solução para essa situação é a interposição de agravo (art. 544 do CPC de 1973) para o tribunal competente para julgar o mérito. Porém, o Superior Tribunal decidiu (QO no Ag. nº 1.154.599/SP, Corte Especial, relator para o acordão ministro Cesar Asfor Rocha, j. 16.2.2011, publicado em 12.5.2011 no Diário de Justiça) que o recurso adequado é o agravo interno para o tribunal de origem. Essa decisão se assentou na tese de que a formalização de agravo ou reclamação para o Superior Tribunal de Justiça contraria a sistemática formulada pelo legislador ao instituir a técnica de julgamento repetitivo. Em que pesem os argumentos apresentados, não se pode considerar a resposta mais adequada, pois a solução encontrada pelo Tribunal se amolda mais à política judiciária de contenção de recurso do que a um ajuste interpretativo das regras processuais que formam a técnica dos repetitivos<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Esse mesmo raciocínio caberá para a hipótese de aplicação da tese firmada no julgamento do recurso especial para recursos com fundamentos distintos. Apesar da orientação firmada pela corte, o melhor entendimento é o de o recorrente tem o direito de interpor o recurso de agravo (art. 544 do CPC de 1973) para o Superior Tribunal de Justiça.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Em razão do impacto da orientação jurisprudencial assentada no julgamento do recurso especial, recomenda-se que a sessão seja antecedida de audiência pública, com a convocação de experts e a admissão de amici curiae, mediante procurador devidamente habilitado, que possam contribuir a partir da apresentação de argumentos não deduzidos pelos recorrentes e recorridos, permitindo-se, inclusive aos amici curiae assomarem a tribuna para sustentação oral. Essas medidas conferirão ampla legitimidade institucional ao julgado, que, em casos ulteriores, servirá como precedente.
É razoável afirmar que essa técnica conferiu maior racionalidade ao julgamento de recursos especiais no Superior Tribunal de Justiça. Nota-se, pelo exame dos dados estatísticos, um decréscimo acentuado dessa classe processual. Além disso, é perceptível um crescente número de teses firmadas a partir do julgamento previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidando entendimentos que serão observados pelos tribunais e juízes de primeiro grau.
Porém, é importante destacar alguns equívocos interpretativos do Superior Tribunal de Justiça na aplicação da metodologia da sistemática do recurso especial repetitivo. Para os fins da primeira parte deste ensaio, elegeram-se os impasses jurisprudenciais que gravitam em torno da restrição ao direito de desistência, quando o recurso especial for pinçado como representativo da controvérsia.
Diante dessa nova sistemática, é forçoso indagar-se: é possível o pedido de desistência do recurso escolhido como representativo da controvérsia? Sabe-se que a desistência é um direito do recorrente, assim como constitui um pressuposto negativo de admissibilidade recursal. Inexiste dúvida quanto ao exercício desse direito nos recursos especiais não submetidos ao regramento do art. 543-C do CPC. Porém, o Superior Tribunal Justiça enfrentou esse tema em duas oportunidades, dando para os casos soluções distintas. No primeiro deles, optou, em questão de ordem, por maioria, em inadmitir a desistência (REsp. nº 1.063.343/RS, 2ª Seção, relator ministra Nancy Andrighi , j. 17.12.2008, publicado em 16/11/2009 no Diário de Justiça). No segundo julgamento, o Tribunal admitiu, à unanimidade, a possibilidade de desistência, sem prejuízo do julgamento da tese objeto do recurso repetitivo (REsp 1.067.237-SP, 2ª Seção, relator ministro Luis Felipe Salomão, j. 24/6/2009, publicado em 23/9/2009). Entende-se que esse último julgado se coaduna com a sistemática processual vigente, pois admite o exercício do direito de desistência, bem como possibilita o julgamento da tese jurídica. Mas, a despeito desse aperfeiçoamento do tema, não podemos olvidar da crítica a viradas repentinas de jurisprudência daquele Tribunal, pois lhe cabe o papel de órgão máximo de uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional. Portanto, decisões como essas devem passar por um processo de amadurecimento que fundamente inversões de posicionamentos da Corte.
Na Parte II deste ensaio, a ser publicada, abordar-se-á a sistemática do repetitivo no CPC/2015, ocasião em que serão discutidas as inovações da nova legislação quanto à recorribilidade das decisões de sobrestamento de recursos especiais intempestivos, a aplicação de teses em julgamento repetitivos para casos distintos, a ampliação da performance dos amici curiae, a técnica de requerimento de tutela provisória sob a sistemática dos recursos com teses repetitivas e a atuação dos advogados no manejo de precedentes.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> FREIRE, Alexandre, CASTRO, Marcello Soares. Técnicas processuais de realização da isonomia: breves comentários ao incidente de resolução de recursos repetitivos. In: Elaine Harzheim Macedo; Márcio Ricardo Staffen. (Org.). Jurisdição e Processo: tributo ao constitucionalismo. 1ed.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, v. 01, p. 239-266.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Conferir, neste sentido, com proveito: VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. O agravo nos próprios autos (art. 544) e as Questões de Ordem no AI 760358 (STF) e no Ag 11544599/SP (STJ). Revista de Processo, São Paulo, ano 39, n. 231, maio, 2014. P. 145-186.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Conferir sobre o tema: FREIRE, Alexandre, NUNES, Dierle, GODOY, Daniel. P. , LIMA DE CARVALHO, Danilo. C . Litigiosidade repetitiva, distinguishing e ausência de técnicas de sua implementação no Brasil. In: Arlete Inês Aurelli; Leonard Ziesemer Schmitz; Lúcio Delfino; Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro; William Santos Ferreira. (Org.). O Direito de estar em juízo e a coisa julgada. 1ed.São Paulo- SP: Thomson Reuters - Revista dos Tribunais, 2014, p. 24-40.

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Pela Ordem: O julgamento dos recursos especiais com teses repetitivas no STJ

Avanços e retrocessos.