André Royer Spies

Afonso de Paula Pinheiro Rocha

A arquitetura institucional vê parcela do projeto constitucional substantivamente testada com o tema 1389 no STF. A querela transcende mesmo a processualística da competência trabalhista ou da repartição do onus probandi. Sobre a mesa, fenômeno que redefine incentivos estruturais regentes do mercado de trabalho, política judiciária e financiamento da seguridade.
No campo jurídico a corrente realista questionou o formalismo do Direito. Ele não  é apenas o que está na lei, mas o que os tribunais dizem na prática: nessa escola a predição da decisão judicial definirá o foco da análise empírica.
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O STF já tem adotado, de forma crescente, posicionamentos fundamentados no pragmatismo judiciário e no consequencialismo, em movimento não meramente retórico. Ele encontra amparo no art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que veda decisões baseadas apenas em valores jurídicos abstratos.
O realismo jurídico proporá atuação do juiz na gestão de riscos sociais. No tema 1389, um approach consequencial ponderará se a onipresença de contratos cíveis para situações trabalhistas, ou se a neutralização parcial da Justiça do trabalho importarão em externalidades negativas que superam supostos ganhos da flexibilização. Não bastará, portanto, invocação da liberdade econômica, mas poderação de impactos fiscais, na saúde pública ou nas entregas do Poder Judiciário.
Empurrão estrutural
A definição do tema funcionará como um structural nudge, conceito de economia comportamental. Se ela apontar que a fraude trabalhista será doravante assunto de foro reconhecidamente mais lento e menos especializado, poderá alterar mesmo a "opção padrão" (default option) das contratações no Brasil.
No cenário, o tomador  avaliará que a "pejotização" torna-se não apenas oportuna como estratégica, devido àineficiência comparativa do juízo cível para processar causas de natureza laboral. Uma tramitação seguramente mais vagarosa funcionará como um financiamento compulsório, via retenção de capitais que seriam destinados a encargos sociais e verbas alimentares.
A remessa de uma massa de processos que discutem fraude laboral para a Justiça Estadual representará  influxo adicional para máquina já pressionada por 64,8 milhões de processos pendentes. O juiz cível, desprovido da expertise em relações de trabalho e da estrutura das varas laborais, verá taxas de congestionamento comprometerem múltiplas áreas sob sua responsabilidade, de sucessões a falências, de corrupção ao meio-ambiente.
Metas do CNJ
O deslinde do tema 1389 diz com o planejamento estratégico do Judiciário. Se pender para o traslado das ações de fraude trabalhista para a Justiça Comum, sem alguma modulação temporal, os Tribunais de Justiça (TJs) enfrentarão aperto logístico inegável.
A gestão de acervos tem relação com recursos humanos que no Judiciário estadual já dedicam a atenção aprocessos penais e casos prioritários, como os definidos pelas Metas Nacionais do CNJ. Quanto à meta 1, centrada na diminuição dos passivos, os novos processos tornarão seu cumprimento matematicamente improvável; quanto a 4, a priorização de ações penais contra a Administração Pública e a propósito de improbidade sofrerá com a dispersão da atenção para demandas via-de-regra de cunho alimentar; quanto a 6, a tramitação de processos ambientais, vital para o desenvolvimento sustentável, tenderá a ser postergada diante do volume de casos de reconhecimento de vínculos; quanto a 8, a celeridade em casos de feminicídio e violência doméstica será comprometida, em tese, com previsível recrudescimento de passivos.
<h1>Implicações institucionais para os MPs</h1>
Um consectário de se tratar a fraude trabalhista como uma irregularidade em contrato cível será a necessidade de atuação do Ministério Público Estadual na fiscalização dessas relações. Mas essa transferência de responsabilidade forçará reequilíbrio de esforços em áreas sensíveis como a tutela da saúde pública, da infância e juventude, e o combate ao crime organizado.
Fragmentação investigatória tende a gerar ineficiência, com riscos de "cupinização" silenciosa das estruturas deproteção social sem resposta institucional coesa.
Arrecadação
A pejotização irrestrita, eventualmente estimulada num contexto de jurisdição pouco afeita ao Direito doTrabalho, atuará como um dreno do erário, notadamente do sistema de previdência. A relação de emprego regida pela CLT é o pilar de sustentação do financiamento da seguridade social e do FGTS.
A migração massiva do regime celetista para o modelo PJ (especialmente MEI) gerará redução drástica na basede arrecadação do RGPS, uma vez que as contribuições patronais incidentes sobre a folha de pagamento deixarão de ser recolhidas ("vazio arrecadatório"). Um corolário disso poderá ser a criação de novas figuras de tributação sobre "PJs de trabalho" para compensação de perdas, gerando um ambiente de conformidade fiscal quiçá mais oneroso einseguro para o genuíno empreendedorismo.
<h1>Saúde pública e acidentalidade</h1>
A proteção à saúde do trabalhador é um direito fundamental de terceira dimensão, de natureza de risco social difuso. E a CLT é um sistema de gestão de riscos ambientais e biológicos colocado em xeque no pejotismo.
Sua prática tende a fragilizar a obrigatoriedade da NR-7, que exige exames admissionais, periódicos e demissionais através do PCMSO. O trabalhador PJ, para reduzir custos e manter-se competitivo, negligenciará exames fundamentais, o que impede o rastreamento precoce de doenças ocupacionais.
Mais grave é a situação nos serviços de saúde, onde médicos e enfermeiros contratados como PJs atenderão apopulação eventualmente sem monitoramento sanitário obrigatório (NR-32). A circunstância potencializará aparição de surtos hospitalares. No mais, a ausência de limites de jornada no regime PJ induz ao cansaço físico e mental não apenas nesse segmento, resultando em mais acidentalidade na construção ou transporte. Na infortunística, o custo dareabilitação é do SUS e da assistência social.
<h1>Fragilização da negociação coletiva</h1>
Sindicatos enfrentam novo risco existencial com o tema 1389. A pejotização como se avizinha oblitera a noção de categoria, comprometendo fruição de benefícios conquistados em negociação, e faz emergir curiosa contradição: a defesa do trabalhador em face da tutela da empresa.
Com a prevalência do modelo PJ, sobrevém questões sobre vinculação desse insólito trabalhador/empresário aosindicato patronal, para dele cobrarem-se contribuições sindicais... patronais. Essa distorção cria um cenário onde ohipossuficiente poderá financiar entidades que representam  interesses dos tomadores de serviço.
Contratações públicas
Estados e municípios  utilizam a terceirização e a "pejotização" para conformar limites de gastos com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal. A Administração precifica editais com base em postos celetistas, mas empresas vencedoras poderão subcontratar PJs, economizando encargos sociais e internalizando lucros indevidos. O Estado acabaria pagando por eles, caracterizando evasão.
A ausência de fiscalização direta desses contratos pejotizados também gera riscos de burla ao concurso público e de precarização da saúde e educação. Sem o controle da Justiça do Trabalho para identificar a subordinação direta, o Estado pode tornar-se refém de um modelo que compromete a qualidade do serviço e eleva o custo social de longo prazo.
<h1>Cautela</h1>
O julgamento do tema 1389 reclama um pragmatismo que vá mais além de um ideário libertário que podeinduzir paralisia do próprio Poder Judiciário, e mesmo a desestruturação da rede de proteção caudatária da paz social e do regime democrático.
Em certa medida, o pejotismo ilustra o que se convencionou chamar de sociedade do desempenho: o sistema percebeu que a autoexploração é mais eficaz para aceleração do processo, “girando a chave” da exploração “estranha” para a autoexploração, travestida de liberdade. São mesmo de monta os desafios da regulação do trabalho nesta quadra.

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JOTA

Traslado de ações de fraude trabalhista para Justiça Comum pressiona TJs e compromete Metas do CNJ

Pejotização e realismo jurídico

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