Rodrigo Rodrigues de Farias

As discussões sobre a reforma tributária avançam e, como não poderia deixar de ser, começam a surgir objeções a aspectos essenciais das propostas apresentadas, especialmente da Proposta de Emenda Constitucional nº. 45/2019, que pretende substituir o ICMS, ISS, PIS, COFINS e IPI pelo IBS, de modo que os estados e municípios perderiam a autonomia que atualmente dispõem na conformação do ICMS e ISS, pois sua atuação ficaria limitada à alteração das alíquotas do IBS.
Alega-se, dentre outras coisas, que a mudança proposta fere o pacto federativo e, assim, seria inconstitucional. É necessário pontuar, entretanto, que a acentuada descentralização normativa - decorrente da autonomia federativa - é uma das principais causas da complexidade e disfuncionalidade do sistema tributário brasileiro.
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Para ilustrar, tome-se o caso do ICMS dos transportadores rodoviários de cargas em Minas Gerais.
O setor de transportes, em razão da relevância que tem para a economia do país, de longa data recebe tratamento flexibilizado de apuração do ICMS, com possibilidade de adoção de regime alternativo à sistemática débito/crédito, o que também é explicado pelo súbito aumento da tributação, antes afetada apenas à União, por meio do ISTR (Decreto-lei nº. 1.438/75).
Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, foram firmados no âmbito do CONFAZ o Convênio ICMS 38/89 (serviços de transporte, exceto aéreo) e o Convênio ICMS 92/91 (transporte aéreo). Ambos previam a adoção opcional do regime de redução da base de cálculo, sem aproveitamento de crédito. Após a promulgação da Lei Complementar nº. 87/96, eles foram substituídos pelos Convênios ICMS 106/96 e 120/96, que alteraram a sistemática de redução da base de cálculo pela concessão de crédito presumido, porém mantido o caráter opcional e a vedação de creditamento do imposto destacado nas notas fiscais.
O Convênio ICMS 106/96 desenhou o regime de crédito presumido com as seguintes características: a) opcional para o contribuinte; b) veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos; c) observância por todos os estabelecimentos do contribuinte situados no país.
De início, o Estado de Minas Gerais adotou o crédito presumido tal como previsto no Convênio, por meio do Decreto Estadual nº. 38.683/97, que alterou o então vigente RICMS/96.
Esse cenário permaneceu praticamente inalterado por cerca de 10 anos, após o Estado alterar a disciplina do crédito presumido especificamente para os serviços de transporte rodoviário de cargas. Isso se deu por meio do Decreto Estadual nº. 44.253/2006, que inverteu o default de tributação. Se antes o contribuinte tinha de optar por aderir ao crédito presumido, agora ele precisava optar para dele sair e retornar ao débito/crédito. De opt-in passou a ser opt-out e o regime ordinário de tributação foi transformado em regime especial.
<blockquote class="jota-article__eye">Tudo isso foi feito em franca contrariedade ao que dispõe o Convênio ICMS 106/96 e sem qualquer lastro legal, pois não há sequer uma lei inconstitucional que lhe dê aparência de legitimidade.</blockquote>
As consequências, todavia, são muitas. Ao transformar a apuração débito/crédito em regime especial, condicionou-a aos requisitos e vedações para adesão a regimes especiais, que vão desde a exigência de inexistência de débitos exigíveis à inexistência de sócio que tenha sido denunciado por crime contra a ordem tributária, além de poder ser cassado se se mostrar prejudicial aos interesses da Fazenda Pública, sem falar na renovação anual com cobrança de taxa que não é das mais baratas.
O contribuinte desavisado, especialmente o que tem sede em outro estado e vem a estabelecer filial em Minas Gerais, eventualmente é autuado, recebe a cobrança da diferença do imposto devido com multa de revalidação de 50% e multa isolada de 50% do valor dos créditos aproveitados indevidamente. De nada adianta alegar perante o Conselho de Contribuintes que fez a opção em seu estado por apurar pela sistemática débito/crédito.
Embora o Convênio ICMS 106/96 seja claro quanto ao fato de que a adoção do crédito presumido tem abrangência nacional, essa regra também foi negligenciada por Minas Gerais, que pretendeu limitá-la apenas a seu âmbito territorial. Exemplo disso é a decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes no Acórdão 23.418/19/1ª, que seguiu à risca o roteiro descrito acima, sendo apenas o mais recente representante de uma já longa cadeia de precedentes administrativos.
Ao menos o Judiciário tem dado resposta adequada a quem o busca, uma vez que a violação ao princípio da não cumulatividade, no caso, é flagrante. Até o momento, o TJMG tem acolhido todas as pretensões veiculadas pelos contribuintes, sendo bastante apontar, por todos, o acórdão proferido na apelação do Mandado de Segurança nº. 5002652-82.2017.8.13.0223.
Esse é apenas um exemplo do que ocorre não só com o ICMS, nem só com Minas Gerais. Há, todos os dias, casos similares ocorrendo com relação ao ISS também, que aumentam além do razoável o custo de conformidade tributária e geram contencioso administrativo e judicial.
Isso só é possível por causa da autonomia legislativa dos entes tributantes, embora o ICMS seja, na verdade, um imposto nacional, assim como o ISS. Não é por outra razão que a União detém competência para traçar suas normas gerais, que visa a dar uniformidade nacional a esses tributos. No modelo atual, estados e municípios não têm ampla liberdade de conformação desses impostos, pois seu campo de ação é limitado pelas Leis Complementares nº. 87/96 e 116/2003. Mas é preciso reconhecer que esse modelo não funcionou.
A PEC 45/2019, nesse aspecto, tem o mérito de reduzir sensivelmente a complexidade do sistema de tributação do consumo, pela redução das fontes legislativas concorrentes, que passariam de 5.598 (soma dos municípios, estados, Distrito Federal e União) para apenas uma. Alguma complexidade sempre haverá, mas esse componente caótico precisa ser enfrentado. O elemento federativo relevante está sendo preservado, que é a capacidade de o ente tributante modular a sua arrecadação, pela fixação da alíquota. As demais questões, como a liberdade para estabelecer obrigações acessórias, assumem caráter periférico, de modo que não parece razoável considerá-las pilares do equilíbrio federativo.

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JOTA

A concorrência legislativa precisa ser enfrentada para uma efetiva simplificação do sistema

PEC 45/2019, redução da complexidade e pacto federativo

A concorrência legislativa precisa ser enfrentada para uma efetiva simplificação do sistema