Rafael Andrade

Desde que divulgadas, na última semana, as <a href="https://www.jota.info/justica/forca-tarefa-deflagra-megaoperacao-contra-crime-organizado-no-setor-de-combustiveis-e-faria-lima" target="_blank" rel="noopener">primeiras notícias sobre as investigações</a> que descortinaram um esquema amazônico de lavagem de dinheiro ilícito oriundo da cadeia de produção e venda de combustíveis envolvendo o Primeiro Comando da Capital (PCC), todos os que lidam com a indústria de fundos de investimento não falam de outro assunto.
Administradores, gestores, distribuidores e custodiantes, seus departamentos de compliance, auditores externos e internos, bem como advogados e professores, têm se perguntado: como instrumentos tão regulados e que contam com uma das regulamentações mais avançadas do mundo podem ter sido dragados para o centro desse arranjo ilícito?
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A resposta, naturalmente, dependerá do aprofundamento das investigações. Acerca da participação dos fundos, em particular, será necessário verificar se o uso de tais veículos no esquema criminoso foi feito com o conhecimento ou à revelia das instituições que prestam serviços a eles, em especial, seus administradores e gestores.
Não tendo havido participação direta dessas instituições no esquema, haverá de se examinar se as irregularidades aconteceram a despeito da diligência de tais instituições ou, então, se os ilícitos ocorreram por conta de falhas, pontuais ou sistemáticas, de tais prestadores de serviços.
Apesar das questões ainda em aberto, o fato é que as notícias dos últimos dias devem ser lidas como um ponto fora da curva, e não como se fossem retrato da situação de toda a indústria brasileira de fundos. Embora o esquema certamente cause espanto, o número de fundos potencialmente envolvidos é ínfimo comparado ao universo de mais de 32 mil fundos que compõem o mercado doméstico, que hoje possui patrimônio superior a R$ 10 trilhões.
De mais a mais, não se pode perder de vista que a própria forma de organização dos fundos desincentiva a sua utilização como peça em engrenagens ilícitas. Fundos de investimento, em regra, são veículos nos quais inúmeros investidores, que não conhecem a identidade uns dos outros, aportam recursos que serão utilizados por um gestor profissional de recursos para adquirir ativos distintos de acordo com termos pré-estabelecidos e sem a influência daqueles investidores.
Isso limita a capacidade do investidor de determinar o destino dos recursos que ele aportou no veículo. Se algum agente criminoso investir recursos ilícitos em um fundo, renunciará ao controle do dinheiro, podendo resgatá-lo somente nos termos permitidos pelos documentos do fundo e das normas vigentes.
Tais instrumentos também são cercados de inúmeros agentes regulados, cada qual com uma função específica. Essa segregação funcional traz uma dificuldade adicional para o uso dos fundos como veículos de lavagem de dinheiro: diante da existência de distintas camadas de responsabilidades, diversas instituições teriam de ser cooptadas pelo esquema ou, ao menos, teriam de não exercer suas obrigações diligentemente.
Às instituições envolvidas na operação dos fundos, ademais, são imputadas inúmeras obrigações regulatórias. Esses agentes precisam não apenas cumprir as normas que lhes são aplicáveis, mas também devem zelar para que terceiros com quem se relacionam observem as regras que lhes são cabíveis, podendo ser responsabilizados se não adotarem esforços razoáveis para cumprir essa obrigação.
Esse duplo dever (de cumprir as normas e zelar para que terceiros também o façam), embora precise ser interpretado com os devidos cuidados e sem exageros utópicos, conforma o status de gatekeepers que em geral se atribui aos participantes da indústria de fundos. Isso significa que tais instituições devem defender a própria integridade do sistema financeiro, de modo que sua responsabilidade vai muito além da satisfação dos interesses de seus clientes.
Exemplo disso são as atribuições de prevenção à lavagem de dinheiro. Em um fundo, diferentes instituições efetuam análises quando o dinheiro entra (via aporte dos investidores) e sai do fundo (para a aquisição de ativos), para verificar sua origem e destino. Além de precisarem notificar as autoridades em caso de indícios de irregularidades, tais instituições devem tomar medidas para obstar o cometimento de práticas ilegais por meio dos fundos.
Fundos, portanto, são veículos extremamente seguros, seja para o investidor, seja para a integridade do mercado. Não à toa, apesar de não ser imune a irregularidades, o fato é que o setor de fundos, no Brasil e no mundo, é reconhecido como um ambiente robusto, confiável e próspero.
Pelo histórico do mercado brasileiro, porém, é possível intuir que dois fatores possam ter tido alguma influência no envolvimento desses veículos como ferramenta no esquema criminoso desvelado pelas recentes investigações: a figura dos fundos exclusivos e falhas nos deveres dos prestadores de serviços de tais fundos. Historicamente, tais elementos foram determinantes para que os fundos fossem inseridos em estratagemas ilícitos.
No Brasil, por diversos motivos, tornou-se extremamente comum a criação de fundos que recebem aporte de recursos de um único cotista, ou de um pequeno número de cotistas ligados entre si. Segundo a imprensa, grande parte dos fundos empregados no esquema criminoso seria justamente de veículos desse tipo.
Embora a constituição de fundos exclusivos seja legítima, legal e admitida pela regulamentação, de modo que nada há de irregular em seu uso, essa formação acaba por alterar a lógica ordinária que norteia a figura dos fundos de investimento.
Em um fundo exclusivo, é natural que o investidor tenha a expectativa de influenciar como tais recursos serão investidos. Potencialmente, tais cotistas vão indicar qual ação, título de dívida ou ativo imobiliário desejam que seja adquirido para a carteira do fundo. Quebra-se, assim, a premissa de que o cotista assume um papel passivo em relação à operação do fundo.
Essa influência carrega consigo o substancial risco de que o cotista poderá vir a tentar direcionar o gestor a realizar operações irregulares com a carteira do veículo, inclusive para lavagem de dinheiro. Não por outro motivo, esse risco específico vem sendo rotineiramente objeto de alerta pela Comissão de Valores Mobiliários (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cvm">CVM</a>) há, pelo menos, <a href="https://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/oficios-circulares/sin/anexos/oc-sin-0515.pdf" target="_blank" rel="noopener">dez anos</a>.
Em princípio, a ingerência do cotista é considerada regular se feita por meio de estruturas formalizadas de governança, mas as responsabilidades dos prestadores de serviço não são afastadas nesse cenário. Nem sempre, porém, isso é seguido à risca.
Em irregularidades com fundos exclusivos, o que muitas vezes se verificou é que, mesmo quando não envolvidos diretamente no ilícito, os prestadores de serviços não cumpriram adequadamente com as suas funções. Em alguns casos, com o receio de serem substituídos pelos cotistas, indícios de irregularidades foram ignorados. Em outros, sob a equivocada premissa de que o cotista teria a autoridade absoluta de determinar o destino do fundo, nenhuma verificação foi realizada.
É verdade, por um lado, que a situação dos prestadores de serviços de fundos exclusivos é um tanto quanto difícil, porque é esperado que o fundo seja operado com o objetivo de atender aos interesses dos cotistas. Por outro lado, o que não se pode admitir é que, buscando-se atender às demandas de um investidor, ou mesmo para evitar sua substituição, os prestadores de serviços permitam – de forma intencional ou por negligência – que os fundos sejam utilizados como instrumento para a realização de práticas ilícitas.
Ao fim, ainda há muito para se saber sobre os contornos das recentes investigações. Parece ser muito cedo para extrair conclusões definitivas sobre o caso. O que já se pode afirmar, contudo, é que os recentes eventos não refletem o panorama geral do setor. Ainda assim, eles servem como um alerta para a necessidade de um reforço contínuo na atuação dos gatekeepers da indústria de fundos, especialmente em fundos exclusivos.

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JOTA

Eventos recentes não refletem indústria de fundos, mas acendem alertas para prestadores de serviços quanto a riscos

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