Leandro Bruno F. Mello Santos

O cenário de crise pelo qual muitas empresas do ramo da incorporação imobiliária vem enfrentando é conhecido desde 2013, piorando no final de 2015 e em 2016. Consequência disso, e sendo uma amostra do que vem ocorrendo em todo o setor empresarial, é cada vez mais comum verificar-se a apresentação de pedidos de Recuperação Judicial de incorporadoras e construtoras junto ao Poder Judiciário, sejam empresas de pequeno, médio e grande porte, inclusive por empresas de capital aberto.
Neste cenário de pedidos de Recuperação Judicial, muitos consumidores, adquirentes das unidades destas incorporadoras e que ainda não tiveram seus imóveis entregues, passam a demonstrar crescente receio e insegurança com relação a estas empresas e, na mesma linha de preocupação, o mercado imobiliário em si se vê diante de uma insegurança jurídica e operacional com relação à continuidade das obras que estão em andamento.
Ao nos depararmos com este quadro de crise econômica, crescentes pedidos de recuperação judicial das incorporados e insegurança de adquirentes, é fundamental que se dê maior atenção ao chamado patrimônio de afetação.
Este instituto, também conhecido como prevenção ao “risco Encol”, deve ser compreendido como sendo a separação, a distinção, na existência de uma incorporação imobiliária, entre o terreno, as construções e os demais bens dos bens e direitos do patrimônio do incorporador. Assim, privilegia-se a realização da incorporação e posterior entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Trata-se, portanto, de uma redução de riscos em prol do adquirente das unidades autônomas a serem construídas, ainda que a empresa responsável pelo empreendimento esteja em dificuldade financeira. 
Vale ressaltar que a implantação do chamado patrimônio de afetação às incorporações imobiliárias não é uma regra ou uma exigência que a lei faz para cada nova incorporação que surge, mas sim uma opção que o incorporador utiliza quando do desenvolvimento de seu projeto.
E, uma vez adotado o regime do patrimônio de afetação para a constituição de um determinado empreendimento imobiliário, é necessário ainda que não se confunda tal medida com os demais empreendimentos imobiliários que o incorporador tiver em seu portfólio, e, mais do que isso, que não se confunda a pessoa jurídica do incorporador que adotou o regime do patrimônio de afetação para o seu empreendimento com a pessoa jurídica dos demais empreendimentos em que ele atue como sócio, bem como com a holding que controla outras empresas deste segmento, sejam elas SPEs, LTDAs, etc.
Isso porque, grande parte das incorporadoras são holdings que administram inúmeras outras empresas que atuam na qualidade de SPEs e na forma de LTDAs, e na ocorrência de haver a recuperação judicial de alguma dessas holdings que possuem outras empresas pequenas atuando como incorporadores, muitas vezes com sócios e parceiros de outras empresas holdings, tal separação empresarial é extremamente importante para que a continuidade e a saúde financeira do empreendimento em construção não sejam atingidas.
Sendo assim, no caso de recuperação judicial do incorporador (holding), a estruturação de seu plano de recuperação judicial não pode atingir a obra do empreendimento que está sob o regime de patrimônio de afetação, ainda que tal holding seja sócia do empreendimento em questão, pois o patrimônio de uma e de outra são incomunicáveis.
É isso que dispõe a literalidade e uma interpretação extensiva dos artigos 31-A, a 31-F da Lei nº 10.931/2004 (Capítulo I-A, do Patrimônio de Afetação, do Código Civil).
Recentemente, uma grande incorporadora, ao apresentar seu pedido de recuperação judicial, teve esta questão apreciada pela justiça de São Paulo. Em sua decisão, o magistrado responsável pelo processo acertadamente ponderou que “no caso dos autos, a holding poderia ter se limitado a constituir sociedades de propósito específico para realizar os empreendimentos imobiliários, mas foi além disso, instituindo patrimônio de afetação. Ora, assim agindo de forma voluntária e desfrutando de regime tributário mais benéfico e de melhores condições de acesso ao crédito bancário, as recuperandas com patrimônio de afetação adotaram livremente uma estratégia visando à maximização de seus lucros, devendo agora suportar as consequências das escolhas realizadas. Os demais agentes econômicos, como consumidores e financiadores que contrataram com uma determinada recuperanda com patrimônio de afetação, confiavam na incomunicabilidade do acervo desse empreendimento com ativos e passivos de outros empreendimentos. Os consumidores e financiadores não devem ter a sua legítima expectativa frustrada com o uso dos bens do patrimônio de afetação para o pagamento de dívidas de outra recuperanda, o que aconteceria se aceita a consolidação substancial pretendida, com a reunião de todos os ativos e passivos das recuperandas e apresentação de um plano único. (...) Com isso, será possível preservar a atividade empresarial com os benefícios daí decorrentes, sem desestimular a atividade econômica, o que atende aos objetivos previstos nos arts. 47 e 75 da Lei 11.101/2005.”
Desta forma, é muito importante que este tema seja tratado com maior delicadeza neste cenário de crise econômica, pois muitas vezes a falta de correto entendimento da atividade empresarial e sobre as possibilidades existentes para se blindar novos investimentos pode acarretar em prejuízos de “efeito-dominó” os quais, sem dúvida, poderiam ser evitados.

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Patrimônio de afetação na recuperação das construtoras

Uma redução de riscos