Rodrigo Martone

Ana Carpinetti

Saul Tourinho Leal

Já há alguns anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. 
Como consequência natural dessa consolidação jurisprudencial, a matéria foi analisada sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.201.635/MG, em 21.10.2013, precedente a partir do qual todas as demais instâncias do Poder Judiciário, em atenção ao dever de uniformização exortado pelo Código de Processo Civil, passariam a replicar, nos casos concretos sob sua jurisdição, a posição firmada pelo STJ.
O entendimento acima tem por fundamento as disposições do Decreto nº 640, de 2.3.1962, do Conselho de Ministros, que equipara os serviços de telecomunicações à indústria básica para todos os efeitos legais. Essa equiparação foi considerada, pelo STJ, válida e compatível com a legislação em vigor.
Não satisfeito com o desfecho dessa discussão no STJ, o Estado do Paraná ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, no final de 2016, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 427, com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto 640/62, sob o argumento de que os reflexos tributários do dispositivo em questão levam à “ingerência indevida da União na competência dos Estados-membros”.
Os demais Estados apoiaram a iniciativa e, à exceção do Amapá, Ceará e Rondônia, todas as outras Unidades da Federação (incluindo o Distrito Federal), pleitearam ingresso como amicus curiae, tendo em vista o relevante valor econômico-tributário inerente ao desfecho do caso.
Isso porque, em caso de sucesso, os Estados teriam a possibilidade de reverter o entendimento do STJ no sentido de que é possível a utilização de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações.
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O pedido liminar foi negado pelo ministro Marco Aurélio, Relator do caso no STF, que entendeu pela ausência de risco iminente, já que o decreto em questão se encontra vigente desde 1962. O Estado do Paraná apresentou Agravo Interno, que aguarda julgamento.
Em paralelo a isso, no dia 4.4.2017, o Estado do Paraná apresentou um Pedido de Reconsideração ao próprio ministro Marco Aurélio, arguindo que o perigo na demora do julgamento do presente caso não se dá pela publicação do Decreto 640/62, mas pelos prejuízos tributários sofridos pela Fazenda Estadual por conta da interpretação da norma conferida pelo STJ. 
O objetivo dos Estados é claro: buscar, por vias transversas, a reversão do precedente repetitivo do STJ, que atualmente garante o direito de aproveitamento de créditos de ICMS às empresas de telecomunicações. 
Segundo o Estado fez constar no seu Pedido de Reconsideração, em alusão ao julgamento repetitivo do STJ, “haverá certamente a observância de tal entendimento nas instâncias ordinárias, de modo que as decisões judiciais prolatadas sobre essa matéria serão todas ou, pelo menos, a grande maioria, contrárias aos interesses dos estados-membros”.
A iniciativa não tem precedentes. Eventual sucesso representaria a possibilidade de entes estatais, sempre que derrotados em suas pretensões perante o STJ, ganharem, da Suprema Corte, uma autorização para desconsiderarem as posições, mesmos as firmadas pela sistemática dos recursos repetitivos, daquela que é a Corte Suprema do país na interpretação de matéria infraconstitucional. 
Além dessa disfunção institucional que eventual procedência da ADPF 427 geraria, há, ainda, o registro da utilização indevida de um instrumento virtuoso, que é a ADPF, cujo propósito primeiro é o de proteger os princípios estruturantes da nossa democracia constitucional, princípios esses que não só elevam os debates relativos à proteção dos direitos fundamentais como freiam certas pretensões do Estado. Isso, sempre, desde que presente o princípio da subsidiariedade, ou seja, desde que não haja outro meio para fazê-lo no âmbito da jurisdição constitucional concentrada. 
A ADPF tem por propósito resguardar as bases sobre as quais reside a própria Constituição Federal. Foi por meio desse importante instrumento que discussões como a que reconheceu as uniões homoafetivas ocorreram. 
Recentemente, o Conselho Federal da OAB questionou, no STF, o dispositivo do Código de Processo Penal que disciplina a figura da “condução coercitiva”. Antes, o PSOL havia ajuizado uma ADPF visando discutir a descriminalização do aborto. Também foi por meio de uma ADPF que o Supremo discutiu a possibilidade de réus comporem a linha sucessória da presidência da República. É dessa matéria-prima, e para esse tipo de discussão, que a ADPF existe. Não para esvaziar os efeitos dos precedentes repetitivos de uma Corte Superior como o STJ pelo fato de o entendimento ser contrário “aos interesses dos estados-membros”. Não é justo, nem certo, usar a ADPF para esse fim.
Apesar da heterodoxia processual, a ADPF 427 segue o seu curso. A discussão é relevante para o setor de telecomunicações e é, também, um debate fundamental acerca da dignidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do dever, que todos os entes estatais têm, de considerar, e respeitar, decisões judiciais. Um dever, frise-se, sobre o qual reside a base de uma democracia constitucional respeitável como é a brasileira.   
Diante desse cenário, é de extrema importância que os contribuintes acompanhem de perto a condução e o deslinde da ADPF 427 no STF, para que, desde o início de sua tramitação, elevem suas vozes contra o que pode ser uma inapropriada inovação na jurisdição constitucional.

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JOTA

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