Opinião & Análise

Crônicas

Para uma democracia multinormativa

Transformações, diversidade e participação

WhatsApp
Foto Fernanda Carvalho/ Fotos Públicas

Conflitos normativos

Com este texto, dou início à série de “Crônicas da Vida Multinormativa”, que pretende refletir sobre os conflitos normativos e o seu papel na compreensão do Direito contemporâneo. Há muitos indícios sugerindo que estamos vivendo bem no meio da transição de um Direito voltado exclusivamente para aplicar a lei do Estado Nacional para um Direito que precisa lidar diariamente com conflitos normativos por meio do reconhecimento, sob certas condições, a validade de mais fontes normativas além do Estado Nacional. Fontes que passam a ir além da formulação tradicional do direito como lei, autonomia privada, jurisprudência e costumes.

Por exemplo, enfrentamos atualmente conflitos entre a normatividade do WhatsApp e do Uber e as normas nacionais, conflitos entre as normas que regulam relações familiares de migrantes e o direito nacional, conflitos entre as normas religiosas a respeito da alimentação de pessoas muçulmanas, praticadas por alguns compradores de frango, e as regras sanitárias brasileiras, entre outros.

É claro que estes conflitos têm sido enfrentados e resolvidos com a utilização os critérios tradicionais do direito organizado em bases nacionais. O problema é que, de um lado, os Estados têm cada vez menos poder de modificar ou neutralizar as normas produzidas por ordens normativas de alcance transnacional e, de outro lado, as pessoas tem manifestado interesse em que tais normas permaneçam efetivas para que, por exemplo, mecanismos como o WhatsApp continuem em funcionamento.

É preciso reconhecer que algo como o WhatsApp e outras redes não seria possível sem passar ao largo de uma série de normas trabalhistas, administrativas e tributárias das dezenas de Estados nacionais nos quais elas atuam. O sucesso das redes de compartilhamento, mecanismos de pesquisa e comunicação globais deve-se, justamente, à sua capacidade de driblar a soberania estatal e afirmar a validade de suas regras sem passar pelos vários Parlamentos nacionais e internacionais. No entanto, justamente por esta razão, várias das normas que regulam tais mecanismos podem se apresentar como autárquicas, ou seja, normas que levam em conta apenas os interesses destes mecanismos em detrimento dos interesses de seus usuários e de seus efeitos sobre as pessoas em geral.

À despeito de reações de uma série de Estados diante destas ordens normativas, de tentativas de limitar o funcionamento do WhatsApp e do Uber, ao que tudo indica, estes mecanismos vieram para ficar. Boa parte da vida e da sobrevivência de inúmeras pessoas e empresas estão ligada hoje ao Uber, ao Facebook ao WhatsApp. É cada vez menos plausível que este processo retroceda e voltemos ao status quo anterior, ou seja, que sejamos testemunhas de uma re-nacionalização radical do direito em favor da normatividade estatal.

Ao que tudo indica, portanto, estamos caminhando – espero que não cegamente – para um modo de conceber a praticar o direito que tende a reconhecer a validade de normas produzidas por diversas fontes normativas não-estatais. E tal reformulação na teoria das fontes tende a ir de par com uma reformulação na racionalidade jurisdicional.

Uma nova visão do Direito

É possível imaginar, em um futuro próximo, que as pessoas juízas de direito passem a impor o direito estatal nos diversos casos concretos sob seu exame de maneira mais seletiva, ou seja, apenas quando tal coisa se mostrar necessária para manter a integridade da ordem jurídica nacional e garantir o respeito aos direitos fundamentais.

Feitas tais ressalvas, pode ser que as pessoas juízas passem a presumir que a lei estatal deve ser aplicada por exceção, ou seja, apenas se alguma outra ordem normativa não regular determinados fatos de forma mais adequada, ou seja, atendendo aos interesses sociais, com respeito aos direitos fundamentais de todas as pessoas afetadas por ela.

Nesse sentido, a qualificação jurídica dos fatos não poderá mais ser descrita como mera interpretação de textos, como uma atividade estritamente hermenêutica. Ela assumirá feições de uma avaliação multidisciplinar e participativa da eficácia e do caráter democrático de ordens normativas em conflito, exigindo conhecimentos de diversas ciências sociais e do material jurídico propriamente dito, em processo de diálogo com a sociedade e com as pessoas diretamente interessadas no caso.

Todas estas transformações não são favas contadas é claro e não se dão com a mesma velocidade nos diversos assuntos tratados pelo Direito. Há muito que se pesquisar e debater sobre tudo isso, especialmente no campo da Filosofia do Direito. Pois a Sociologia do Direito tem tratado destes problemas faz muito tempo, mas apenas de um ponto de vista descritivo. Utilizei a palavra “apenas”, pois além de descrever tais fenômenos, é preciso submetê-los a uma avaliação normativa à luz dos critérios de funcionamento do estado de direito.

É preciso voltar a questões clássicas como, basta que uma norma seja efetiva para ser jurídica? Basta que uma fonte tenha poder suficiente para impor as suas normas para ser reconhecida como válida? Ainda, devem ser consideradas válidas normas contrárias a determinados direitos fundamentais afirmados historicamente? Como se define a validade de uma norma jurídica em um contexto multinormativo? É possível falar em democracia e direitos fundamentais em ambientes policêntricos?

Deixar de pôr tais questões significaria dar o mesmo status, logo de cara, a toda e qualquer norma efetiva, equívoco que me parece estar sendo cometido por parte dos estudiosos do assim chamado “constitucionalismo global”. Afinal, ao menos desde “M, o Vampiro de Düsseldorf” (1931) de Fritz Lang, abordando o problema a partir de critérios puramente formais, sabemos que marginais podem constituir tribunais e produzir um “direito” autopoiético, dotado de fontes normativas, tribunais e critérios próprios de auto-reprodução, ou seja, de normas primárias e secundárias entrelaçadas.

Para uma democracia multinormativa

Tenho adotado uma perspectiva diferente a respeito destas questões. Considero que vivemos em uma realidade multinormativa, ou seja, uma realidade em que o direito estatal e os mecanismos de Direito Internacional – estabelecidos entre Estados – são cada vez menos capazes de controlar a produção das normas que afetam a vida de todas as pessoas, pois elas não passam mais pelos Parlamentos. Tais transformações abrem possibilidades emancipatórias, mas também trazem inconvenientes para o projeto de um estado democrático de direito

As possibilidades consistem em um ganho de poder da sociedade em sua relação com o Estado. A sociedade tem a chance de retomar parte do poder de produzir normas jurídicas que ficou concentrado nas mãos dos Estados nacionais desde a sua afirmação histórica, no final do século XIX.

Uma visão multinormativa do direito poderia tirar o Estado do foco de todas as demandas sociais. Desta maneira, as energias sociais poderiam ser destinadas a criar estratégias autônomas para a solução de diversos problemas – estimuladas ou não pelo Estado, mas reconhecidas por ele – e para reivindicar a intervenção do poder estatal apenas sobre ordens normativas que estejam funcionando autarquicamente.

Em setores como as relações afetivas e familiares, o processo de ampliação da possibilidade de regulação social dos problemas pode ser extremamente libertador. Por exemplo, não parece razoável, exceto de um ponto de vista da maioria cristão, que o Estado defina quais devem ser as características substantivas dos casamentos e das famílias, desde que preveja ao menos uma série de direitos e deveres para quem resolva estabelecer este tipo de laço.

O Estado poderia, nestes casos, apenas registrar e atribuir efeitos jurídicos a definições de casamento e família estabelecidos socialmente, de forma completamente livre, pelos membros da sociedade. Tal desenho institucional facilitaria, por exemplo, a incorporação social de minorias que pratiquem a poligamia por motivos religiosos ou não, além de oferecer mais opções de regulação para tantos outros arranjos afetivos já presentes na sociedade.

Sabemos, no entanto, que a regulação social de temas como diversidade de gênero e exploração do trabalho tende a legitimar assimetrias e violências inaceitáveis à luz do projeto de um estado democrático de direito. E tudo isso, muitas vezes, apresentado sob a aparência de Direito, por exemplo, sob a forma de contratos, mas contratos pervertidos, de mera exploração, por atribuir a apenas uma das partes um poder autárquico.

Basta lembrar da maneira arbitrária e pouco transparente com que os motoristas e usuários do Uber são tratados pelo aplicativo, por exemplo, no estabelecimento do preço dinâmico e dos critérios de suspensão e expulsão de motoristas. Isso para não falar nas assimetrias de gênero reveladas pelos números a respeito da violência contra a mulher e os conhecidos números que registram a violência contra pessoas trans no Brasil, os quais atestam que o nosso é país do mundo que mais agride estas pessoas.

Cabe lembrar, enfim, que uma abordagem multinormativa do Direito pode nos levar a reconsiderar conceitualmente o “direito indígena” e a liberdade de religião, este último, um tema de que tratei em artigo recente a respeito das Testemunhas de Jeová, escrito em co-autoria com Mauricio Pedroso Flores. Nestes casos, trata-se de discutir se determinados grupos sociais vivem sob a égide do direito brasileiro ou sob a égide de direitos próprios, os quais mantêm relações por vezes conflituosas com o direito estatal.

Descrever, avaliar, divulgar

É justamente para falar sobre todos estas questões que planejei esta série de artigos, os quais vão apresentar às pessoas leitoras do JOTA uma série de problemas concretos e referenciais teóricos uteis para refletir sobre as transformações às quais estou me referindo.

Escrever esta série de textos é parte de minhas atividades de intervenção no debate público e de divulgação científica de uma série de trabalhos que venho desenvolvendo e orientando no Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade do Vale dos Sinos (UNISINOS) nos últimos anos.

De uma outra perspectiva, estes textos pretendem funcionar também como uma espécie de testemunho ocular da história, uma reflexão ao vivo, a quente, sobre as mudanças sociais e jurídicas que estamos experimentando.

Afinal, quem imaginaria, há vinte anos atrás, que boa parte de nossas relações afetivas e profissionais estivessem mediadas por redes sociais? Que nossas viagens, passeios, compras, entre outras atividades, dependesse de mecanismos que se encontram em lugares não conhecidos, totalmente fora de controle da sociedade civil nacional?

Quem poderia imaginar que nossas vidas, de quando acordamos até irmos dormir, fossem trespassadas por ordens normativas que funcionam em posição oblíqua em relação ao território nacional?

Diante destas constatações, é urgente, sob qualquer perspectiva, descrever estes fenômenos e submetê-los a uma avaliação crítica que permita diferenciar as “ordens normativas democráticas”, ou seja, aquelas que atendem aos interesses das pessoas e lhes dão voz na formação de suas regras, de “ordens normativas autárquicas” as quais criam espaços para manifestações de puro arbítrio para uma pessoa ou grupo de pessoas, em detrimento do interesse das pessoas afetadas por elas.

Descrever, avaliar e divulgar, portanto, para manter a lucidez sobre tudo o que ocorre em nossa sociedade e para aprofundar o projeto de construção de um estado democrático de direito, com a contribuição da pesquisa acadêmica, sempre em diálogo com os agentes sociais, seus desejos, suas necessidades e seus sonhos de igualdade e liberdade.

Sem desencanto, sem cinismo, em nome de uma imagem de sociedade democrática a ser construída por intermédio de nossas relações, as quais devem se tornar cada vez mais inclusivas e diversas, caso pretendam estar à altura de um projeto de democracia compreendida como o processo ininterrupto de institucionalização da autonomia em face do surgimento constante de novos agentes e conflitos sociais. Um direito construído na impermanência de uma sociedade em transformação, em nome da diversidade e da democracia.


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