Vanessa Rahal Canado

Frederico Bocchi Siqueira

Marcos Lisboa

A publicação da Lei Complementar nº 160 no final do ano passado (LC 160) trouxe desafios inesperados às empresas que utilizam benefícios fiscais de ICMS. <a href="https://www.jota.info/?pagename=paywall&amp;redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-e-contabilidade/subvencoes-e-a-discussao-sobre-a-natureza-de-custeio-ou-investimento-30052018">Conforme já escrito nesta coluna</a>, a LC 160 teve o propósito de convalidar os incentivos fiscais inconstitucionais concedidos em meio à guerra fiscal entre os Estados, e acabou equiparando as subvenções para custeio às subvenções para investimento, permitindo que não sejam tributadas pelo IRPJ e CSLL.
A LC 160 também resultou em dificuldades adicionais em razão de sua aplicação retroativa, como a necessidade de constituição contábil de reserva de lucro para os incentivos já concedidos, assunto detalhado na última coluna.
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Para além dos desafios jurídicos e contábeis, surpreende a casuística regulação e interpretação judicial das subvenções governamentais de ICMS, na maioria das vezes genericamente justificadas como forma de reduzir os desequilíbrios regionais.
Durante muitos anos os Estados concederam incentivos fiscais de ICMS de todos os tipos: créditos presumidos, créditos outorgados, reduções de base de cálculo, alíquotas diferenciadas, isenções etc. As contrapartidas das empresas beneficiadas também variavam muito, podendo inclusive não existir. Análises parciais dos efeitos dos investimentos induzidos pelos incentivos fiscais de ICMS<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> demonstram que eles tiveram impacto sobre a economia (emprego, PIB etc.) da região. 
De outro lado, há estudos que apontam o retorno social negativo dessas subvenções quando se analisa o seu impacto total<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Nota-se, depois de mais de 50 anos de subsídios, que esse modelo fracassou em desenvolver a estrutura produtiva nas regiões mais pobres, revelando que há algo de errado, seja com o diagnóstico das causas da desigualdade regional, seja com a execução da política pública.
A União preocupou-se com questões bem menores do que essas, inclusive recentemente quando publicou a Lei 12.973 em 2014, alinhando o tratamento contábil das subvenções governamentais após a chegada do IFRS, e a LC 160, que tornou irrelevante a necessidade de investimentos para exclusão desses valores da tributação.
De acordo com a regulação federal (art. 30 da Lei 12.973/14), os incentivos de ICMS para subvencionar custeio ou investimento não serão considerados ganhos tributáveis desde que, basicamente, não sejam distribuídos aos acionistas. Parece razoável, afinal, não se concede subsídio governamental para enriquecimento dos sócios. Mas, e se houver a distribuição do valor equivalente ao incentivo? Bom, neste caso, a sanção é o pagamento do IRPJ e da CSLL. 
Os incentivos de ICMS deveriam exigir, sempre, que o subsídio fosse integralmente utilizado na atividade produtiva. Na contramão, parte dos incentivos da LC 160 convalida justamente situações em que não há contrapartida de investimentos, mas apenas uma redução do ICMS a pagar. Com isso, a parcela do lucro correspondente ao subsídio pode ser livremente distribuída, bastando o pagamento dos 34% para o Fisco federal. 
Para agravar o quadro, decisão recente do STJ indica que talvez nem essa tributação seja necessária. De acordo com o raciocínio aventado no Recurso Especial nº 1.517.492<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, a União não poderia exigir IRPJ e CSLL sobre os ganhos decorrentes das subvenções, pois isso significaria se imiscuir nos benefícios concedidos pelos Estados, ofendendo o pacto federativo. 
Essa situação reflete o amadorismo com que o país tem lidado com a política pública na área tributária. Os estados concedem incentivos fiscais de ICMS sem exigir contrapartidas. A União, por sua vez, reage procurando apenas garantir a sua parte e trata a subvenção como lucro tributável. Afinal de contas, quem cuida do retorno social e analisa a efetividade das subvenções governamentais?
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Cf. Impactos Socioeconômicos da Suspensão de Incentivos Fiscais, estudo preparado em 2011 pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) para a Federação das Indústrias do Estado de Goiás (FIEG), citado por Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, em parecer do Projeto de Lei Complementar 54/2015, disponível em:
<a href="http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1565095&amp;filename=PPR+1+CFT+%3D%3E+PLP+54/2015">http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1565095&amp;filename=PPR+1+CFT+%3D%3E+PLP+54/2015</a>, acesso em 17/12/2018.
Importações e Incentivos Fiscais – Desconstituindo Mitos, estudo preparado em 2011 pela empresa de Consultoria Rosenberg para a Associação Brasileira das Empresas de Comércio Exterior (ABECE), disponível em: <a href="http://www.senado.leg.br/comissoes/CAE/AP/AP20110525_Luis_Rosenberg.pdf">http://www.senado.leg.br/comissoes/CAE/AP/AP20110525_Luis_Rosenberg.pdf</a>, acesso em 17/12/2018.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> VARSANO, R. A Guerra Fiscal do ICMS: Quem Ganha e Quem Perde. Planejamento e Políticas Públicas. Brasília, IPEA, 1997, n. 15, p. 13-18. Disponível em: <a href="http://www.ipea.gov.br/ppp/index.php/%20PPP/article/viewFile/127/129">http://www.ipea.gov.br/ppp/index.php/%20PPP/article/viewFile/127/129</a>, acesso em 17/12/2018.
DULCI, Otávio Soares. Guerra Fiscal, Desenvolvimento Desigual e Relações Federativas no Brasil. In. Revista de Sociologia e Política, n.18, 2002. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&amp;pid=S0104-4782002000100007&amp;lng=en&amp;nrm=iso&amp;tlng=pt, acesso em 17/12/2018.
AFONSO, José Roberto Rodrigues et al. Guerra Fiscal do ICMS: Organizar o Desembarque. In. Revista de Direito Internacional Econômico e Tributário (RDIET), v.12, n1, 2017. Disponível em: <a href="https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19717/guerra-fiscal-do-ICMS.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y">https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19717/guerra-fiscal-do-ICMS.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y</a>, acesso em 17/12/2018.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> De acordo com a decisão, “[...] Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. [...]” (EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).
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JOTA

Situação reflete o amadorismo com que o país tem lidado com a política pública na área tributária

Para além do tratamento contábil e jurídico das subvenções governamentais

Situação reflete o amadorismo com que o país tem lidado com a política pública na área tributária