Francisco Glauber Pessoa Alves

Nunca foi fácil lidar com o tema decadência em sede de benefícios previdenciários. Da inexistência à adolescência, chegando a uma hipertrofia normativa recente, sofreu vários temperamentos jurisprudenciais ao longo dos últimos anos. O presente trabalho, dividido em duas partes, ambas publicadas no JOTA, propõe-se a apresentar um quadro mais atual e preciso sobre o tema. Nessa primeira assentada, trataremos do seu nascimento e ingressaremos no crescimento. Num segundo momento, traçaremos sua maturação, o horizonte de (não)incidência e a feição jurisprudencial mais atual.
Obra clássica de Antônio Luiz da Câmara Leal definia decadência como a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, na origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A decadência respeita ao direito do segurado rever o ato que concede ou nega o benefício previdenciário<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Operada a decadência, dá-se a extinção do direito. Embora não seja esta a seara adequada, por tormentoso o tema, grosso modo, diferencia-se da prescrição por ser esta a perda da ação<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
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No direito anterior (Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, alvo de inúmeras alterações, principalmente pela Lei n. 5.890, de 08 de junho de 1973), conhecida por Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), realçara-se, no que foi o início das redações normativas tortuosas nesse tema, a não incidência da prescrição do direito ao benefício, conquanto passíveis de prescrição as prestações não reclamadas no prazo de cinco anos, a contar da data em que devidas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>-<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A técnica utilizada foi não “(...) prescreverá o direito ao benefício (...)” o que, em leitura atual, parece não deixar margem a dúvida de que se referia a decadência e não exatamente a prescrição. Dá-se que, na redação originária da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que atualmente dispõe sobre o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), entre outras providências, não havia a previsão originária de decadência quanto aos benefícios previdenciários, nem mesmo na fórmula peculiar de que se valeu a Lei n. 3.807/1960.
Como corolário dessa opção legislativa, discutia-se a eventual incidência da prescrição do fundo do direito, à luz do Decreto n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932.  Entendendo que a norma prescricional clássica contida no seu art. 1º<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> não abarcava, em se cuidando de relações de trato sucessivo, o direito em si, mas somente o componente pecuniário não reclamado no lustro anterior ao ajuizamento da causa, editou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 18 de junho de 1993, a Súmula n. 85<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> para fins de regência, dentre outras, de matéria previdenciária, espelhando-se na Súmula n. 443<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> do Supremo Tribunal Federal (STF), aprovada no distante 1º de outubro de 1964. Essa exegese convergia à redação originária do art. 103 da Lei n. 8.213/91<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, que, de forma clara, regulava a prescrição, sem referência expressa, no entanto, à decadência.
Ocorre que a Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, fruto da Medida Provisória n. 1.523 (essencialmente a partir da reedição de número 9, de 27 de junho de 1997), dando nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/91, inseriu expressamente a decadência em matéria previdenciária, assinalando-se o prazo de 10 (dez) anos<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>. Dito interregno foi reduzido para 5 (cinco) anos pela Lei n. 9.711, de 20 de novembro de 1998<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, mas voltou ao original decenal via Lei n. 10.839, de 05 de fevereiro de 2004<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>. A decadência, na norma, referia-se expressamente ao ato de concessão do benefício ou da decisão indeferitória.
Havendo severa discussão jurídica sobre a constitucionalidade da instituição da decadência, a matéria restou enfrentada pelo STF, que firmou:
"I – Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997" (Pleno, RE n. 626.489, rel. Min. Roberto Barroso, DJ 23/09/2014, Tema 313 de Repercussão Geral).
Portanto, a decadência incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente à sua instituição, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição Federal. Dessa forma, se o benefício tiver sido concedido após a MP n. 1.523-9/1997 (posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97), observar-se-á o prazo decenal. E se o benefício tiver sido concedido anteriormente, o prazo iniciar-se-á a partir de 1º de agosto de 1997 (data da vigência da MP n. 1.523-9/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97).
No mesmo julgado, o STF destacou a inaplicabilidade da decadência previdenciária às hipóteses de indeferimento de benefício, sedimentando que o direito à previdência social “(...) constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo”. O Colegiado fez uma importante distinção entre o direito ao benefício previdenciário em si – isto é, o denominado fundo do direito, que tem caráter fundamental – e a graduação pecuniária das prestações, esclarecendo que (1) o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário, e que (2) permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF e 85/STJ, na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido, de forma que permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF e 85/STJ, que tratam da prescrição das parcelas vencidas, atualmente representadas pelo Parágrafo Único<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> do art. 103, caput da Lei n. 8.213/91.
Nessa esteira, portanto, o STF já havia agasalhado a decadência do direito à revisão:
"Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas"  (Pleno, RE n. 630.501, rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ 26/08/2013, Tema 334 de Repercussão Geral).
Tal hermenêutica vem sendo confirmada pela Corte, como, por exemplo, ao registrar a incidência do prazo decadencial para a revisão da renda mensal aos limites impostos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, aludindo expressamente ao Tema 313 (2a. T., ARE 1156745, rel. Min. Edson Fachin,  DJ 06/04/2020).
Naturalmente, a Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) cancelou a Súmula n. 64 (O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos) e editou a Súmula n. 81 (Não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão). Porém, a parte final da Súmula n. 81 da TNU abriu novo flanco de discussão, indo além e excepcionando da decadência as questões não apreciadas pela Administração. Não haveria, assim, decadência quanto ao pedido inicial (o que afirmado pelo STF no RE n. 626.489) nem quanto ao que poderia ter sido apreciado, mas não foi (o que longe de ter sido dito pelo STF no RE n. 626.489).
Exegese por demais aberta a não incidência da decadência para as questões não apreciadas pela Administração, que podem ser muitas, algumas inexistentes à época da aferição, e mesmo descobertas apenas posteriormente – o que tenderia a aniquilar o valor da decisão administrativa e o princípio maior da segurança jurídica.  O direito, inclusive o constitucional, de uma forma geral, disciplina expressamente os direitos imunes à ação do tempo (como a prescrição ou a decadência), v.g., a previsão de crimes imprescritíveis, como o racismo (art. 5º, XLII) ou de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).  E o faz por uma razão simples e nobre: deixar que um tempo máximo, definido pela normatização infraconstitucional, se o caso, paute condições para seu exercício, desde que cumpridas até determinado marco temporal final. O escopo maior é a pacificação social, sem o quê a norma estimula os litígios. Conflitos não devem ser perpetuados ou fomentados.
<blockquote class="jota-article__eye">Nem sequer há de se defender que, reconhecido o caráter da prestação previdenciária como direito fundamental, estaria ele inserto automaticamente numa redoma protegida contra a decadência.</blockquote>
Não se diz isso sobre uma cepa nobre de outros direitos, todos igualmente reconhecidos como passíveis da ação inercial do tempo quanto à sua existência em si (direito) ou quanto ao seu exercício (prescrição), como é o caso daqueles previstos nos arts. 5º a 7º da Constituição Federal, expressamente consignados como fundamentais e sociais. É cirúrgico, por exemplo, que direitos caros como os previstos no art. 6º (São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição) não estão livres de observarem o tempo máximo para o seu exercício<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.  Outra aparente contrariedade é que o próprio STF fixou a aplicação do prazo máximo de 5 anos previsto na Lei n. 9.784/99 para que o TCU analise o ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>.
O resultado dessa tendência a não se conferir um fim às lides previdenciárias tem um custo alto: um crescente, contínuo e insustentável número de processos em trâmite envolvendo o INSS. Conforme evento movido pelo STF visando a desjudicialização das demandas previdenciárias, em 2019, cerca de 80 milhões ações tramitavam na justiça brasileira, dos quais 10% (8 milhões) envolviam exclusivamente a autarquia previdenciária federal<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>. Segundo informou o então Presidente do INSS, a judicialização se origina dos cerca de 40% dos benefícios indeferidos pelo órgão – e, desses, apenas 30% prosperam nos tribunais. É dizer: cerca de 5,6 milhões do total de 8 milhões tramitaram por nada, exaurindo recursos públicos, estrutura humana e logística. No limite, somente a coisa julgada obstaria a ilimitada discussão de questões administrativamente indeferidas ou não consideradas – com energia humana já duplamente direcionadas para dizê-lo, nas searas administrativa e judicial.
Arrematamos por aqui essa primeira parte da análise sobre o panorama atual da decadência em matéria atual da decadência quanto aos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), chamando a atenção para dois aspectos relevantes adiantados: a) a criação da decadência, em linha com razões de segurança jurídica (evitar a perenidade de litígios entre segurados e Administração); b) a tendência jurisprudencial de exclusão de sua incidência no que concerne ao indeferimento dos benefícios. Na Parte II, cuidaremos dos pormenores jurisprudenciais recentes, o alargamento e refino da seara de não incidência da decadência, eventuais conflitos e zonas cinzentas de aplicação.
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O episódio 47 do podcast Sem Precedentes analisa o julgamento do Supremo Tribunal Federal que decidiu pela inconstitucionalidade da reeleição dos presidentes do Congresso. Ouça:
https://youtu.be/o8E3sXtx7j0
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Da prescrição e da decadência. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo, Saraiva: 1939, p. 123.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> E também assistencial, que busca achegas, no particular, à doutrina previdenciária.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Outras diferenças foram pontuadas entre decadência e a prescrição por Antônio Luiz da Câmara Leal (ob. cit., passim), que escreveu sob a ótica do Código Civil de 1916 e, portanto, não necessariamente abrangem todos ramos do direito: a) aquela nasce com o direito, esta apenas com a violação; b) o objeto daquela é o direito, o desta a ação; c) os prazos daquela não se suspendem ou interrompem, os da prescrição sim; d) aquela é incognoscível de ofício pelo magistrado, ao passo que a prescrição sim.  De se observar que, com o tempo, exceções foram abertas, por exemplo, à suspensão (art. 208 c.c. 198, I do CC), bem como à cognoscibilidade de ofício (art. 332, § 2º do CPC).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “Art. 57. Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas”.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Houve um acréscimo ao artigo pela Lei n. 5.890/1973, mas que não o alterou no que importa ao presente estudo, posto que visou a proteger direitos adquiridos. Ficou assim a redação: “Art. 57. Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas. As aposentadorias e pensões para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não prescreverão mesmo após a perda da qualidade de segurado”.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta”.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta”.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> “Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> “Art. 103.  É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> “Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> “Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil".
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho".
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas" (STF, Pleno, RE n. 636.553, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26.05.2020, Tema 445 de Repercussão Geral).
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> «http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=420938». Acesso em: 07 de dezembro de 2020.

aposentadoria

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JOTA

O nascimento do instituto da decadência e a tendência jurisprudencial de exclusão de sua incidência

Panorama atual da decadência dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social

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