Rodrigo Bracet Miragaya

Reportagem do JOTA do dia 8/4/2021 (“<a href="https://www.jota.info/justica/subprocuradora-relativiza-numeros-pandemia-08042021">Subprocuradora da República relativiza números da pandemia no Brasil</a>”) noticiou que, em sessão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) do dia anterior, a subprocuradora-geral da República Lindôra Araújo relativizou o número de mortes por COVID no país, ressaltando que seria necessário fazer um paralelo com o tamanho da população brasileira. Ao traçar este paralelo, afirmou que o Brasil seria o 47º país com mais mortes no mundo em razão da doença, e que “estão politizando a COVID”.
Dias depois, em 9/4/2021, o Presidente do STJ, ministro Humberto Martins, suspendeu os efeitos de decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que suspendia a retomada de uma série de atividades econômicas no Distrito Federal em razão da pandemia da Covid-19. Entendeu, o ministro, que não caberia ao Poder Judiciário adentrar na esfera de decisão do Poder Executivo sobre o combate à pandemia, e que o Governo do Distrito Federal (GDF) estaria atento à ciência e conciliando a preservação da saúde pública com o funcionamento da economia local.
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As declarações comungam uma visão relativista da pandemia, a qual vem encontrando cada vez mais adeptos na sociedade, justamente no momento em que as mortes diárias ultrapassam as 3 mil e os serviços de saúde relatam colapso generalizado.
A primeira declaração, da Subprocuradora Geral da República, preocupa porque divulga informação aparentemente equivocada ou ultrapassada. De acordo com o Johns Hopkins Coronavirus Resource Centerpossivelmente a mais utilizada e respeitada fonte de acompanhamento da evolução do coronavírus no mundo, o Brasil, no dia 8/4/2021, era o 15º do mundo em número de mortes, se utilizarmos um critério comparativo em relação ao tamanho da população (mortes a cada 100 mil habitantes), e o 2º em termos absolutos. Os dados podem ser acessados em <a href="https://coronavirus.jhu.edu/data/mortality" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://coronavirus.jhu.edu/data/mortality</a>.
Ademais, muitos dos países que apresentam mais mortes do que o Brasil em relação ao tamanho da população (República Tcheca, San Marino, Hungria, Bosnia, Montenegro, Bélgica, Bulgaria, Eslovênia, Macedônia do Norte, Reino Unido, Eslováquia, Itália, Estados Unidos e Peru), foram aqueles atingidos logo no início da pandemia, quando ainda não havia um conhecimento científico e médico profundo a respeito das consequências do vírus e forma de tratamento, o que acabou elevando, inicialmente, o número de mortes. Em segundo lugar, excetuado o caso do Peru, a população desses países apresenta idade média muito superior à brasileira – um dos principais fatores que aumentam a mortalidade. Enquanto a população da Bulgária e Eslovênia apresenta idade média de 44 anos, a brasileira tem idade média de 33 anos (fonte: Human Development Reports, do PNUD, acessível em <a href="http://hdr.undp.org/en/indicators/47906" target="_blank" rel="noopener noreferrer">http://hdr.undp.org/en/indicators/47906</a>). Em terceiro lugar, os (poucos) países que ainda registram percentual de mortos por COVID (em relação à população) maior do que no Brasil tem apresentado uma diminuição na taxa de contágio, enquanto que aqui essa taxa vem aumentando: a tendência é que em breve cheguemos ao nada honroso pódio. O que nos salvou, até agora, de não termos chegado a ele, foi o Sistema Único de Saúde, que, ao tentar garantir, com todas as dificuldades, atendimento para toda a população, reduziu a taxa de mortalidade entre os infectados (enquanto o México tem um índice de mortalidade entre os infectados de 9,1%, o Brasil tem um índice de 2,6%, similar a alguns países desenvolvidos). Mas, como amplamente noticiado, o SUS já atingiu o seu limite e não consegue mais dar conta do número de doentes, por falta de leitos, medicamentos e profissionais.
A segunda declaração a que nos referimos no início deste artigo foi proferida em voto pelo Presidente do STJ na SLS nº 2917/DF. O pedido de suspensão, feito pelo GDF, visava afastar os efeitos de decisão liminar proferida pelo TRF1, que suspendia a retomada das atividades no DF e mantinha o fechamento de estabelecimentos<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O GDF argumentou que as medidas restritivas antes implementadas já tinham sido eficazes na redução da taxa de contágio, conforme poderia ser verificado no site &lt;<a href="http://info.saude.df.gov.br/covid-resumo-executivo" target="_blank" rel="noopener noreferrer">http://info.saude.df.gov.br/covid-resumo-executivo</a>&gt;, e que há inúmeras pessoas passando dificuldades econômicas em decorrência das restrições, razão pela qual era necessário o seu levantamento. O Presidente do STJ decidiu pela procedência do pedido.
Segundo informações disponibilizadas em 9/4/2021 no site indicado pelo governo do DF no pedido de suspensão, o número de casos diários era de 1.610 (no dia anterior, foi de 1.139). A projeção do próprio governo para os próximos 10 dias era de 13.900 novos casos. Houve aumento na ocupação de leitos de UTI na rede pública em relação ao dia anterior e havia uma lista de espera de 234 pessoas por leitos destinados a pacientes de COVID. O número de mortes diárias, que entre novembro de 2020 e fevereiro deste ano era cerca de 10, no dia 8/4/2021 estava em 66. Isso é mais do que 3 vezes o número de mortes diárias (19) nos Países Baixos no mesmo dia (enquanto o Distrito Federal possui 3 milhões de habitantes, os Países Baixos possuem 17 milhões de habitantes).
Portanto, as informações fornecidas pelo governo estavam muito longe de sinalizar um sucesso das medidas de restrição implementadas. Alguma diminuição do índice de contágio seria, de fato, esperada – afinal, para isso serve o distanciamento social. Mas é provável que, encerrado este, o índice volte a aumentar, partindo-se de um patamar já extremamente elevado. Considerando este panorama, parece que não havia margem de discricionariedade, albergada pelo direito, para o governo do Distrito Federal revogar as medidas de distanciamento impostas poucas semanas atrás. Trata-se de um ótimo exemplo de discricionariedade reduzida a zero.
A discricionariedade reduzida a zero é um conceito jurídico que vem sendo deixado de lado, considerando que a complexidade social e jurídica atual, no mais das vezes, deixa espaço para mais de uma escolha juridicamente legítima pelo gestor público. Dificilmente haveria, assim, zero de discricionariedade num ato jurídico: mesmo que alguns aspectos do ato possam ser totalmente vinculados pelo direito, outros aspectos costumam comportar algum grau de discricionariedade. Ademais, como o conceito não é uma fórmula para controle da atividade administrativa, mas uma consequência dos controles efetuados sobre ela, as decisões judiciais podem impor determinada conduta sem dele se valer.
Nada obstante, didaticamente ainda é um conceito relevante, pois ilustra como o controle de uma atividade administrativa altamente discricionária, pode levar, em casos concretos, a uma legítima determinação do controlador para a prática de conduta específica. O ‘zero’ do conceito pode confundir: em situações como a do DF, o juízo singular e o TRF1 entenderam que a manutenção das medidas restritivas adotadas pelo governo era um mínimo necessário para evitar uma omissão ilícita, mas não impediu o governo de adotar medidas mais restritivas. A determinação se resumiu ao não afrouxamento das restrições – quanto a este ponto, não haveria outra conduta juridicamente possível a ser tomada.
O ato administrativo (de supressão das medidas restritivas) não passaria pelo exame da proporcionalidade. Aliás, não passaria sequer pelo exame de adequação (um dos subprincípios da proporcionalidade), pois não era adequado para promover fim legítimo perseguido pelo Estado -- ao contrário, a medida iria de encontro com a garantia de saúde e da vida da população. O argumento do DF, de que a medida flexibilizadora adequa-se à finalidade estatal de manter o desenvolvimento econômico e, com isso, garantir a subsistência da população, não se sustenta como contraponto.
Primeiro porque é falsa a premissa de que a supressão das medidas restritivas seria necessária para a manutenção da atividade econômica. Embora seja indubitável que medidas como o lockdown levem à redução da atividade econômica, há robustas pesquisas empíricas atestando que a disseminação do vírus e, por consequência, das mortes, podem ser tão ou mais prejudiciais à economia do que o lockdown<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. É bem ilustrativo o exemplo sueco, onde o governo não impôs medidas de restrição à circulação e distanciamento social, e mesmo assim houve uma queda no PIB similar a dos demais países europeus que adotaram as medidas restritivas (<a href="https://www.ofce.sciences-po.fr/blog/sweden-and-covid-19-no-lockdown-doesnt-mean-no-recession/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://www.ofce.sciences-po.fr/blog/sweden-and-covid-19-no-lockdown-doesnt-mean-no-recession/</a>). Ou mesmo o exemplo brasileiro: apesar de nunca ter sido implementado aqui um lockdown amplo e rigoroso, o Brasil é a única grande economia do mundo em desaceleração em 2021 (<a href="https://g1.globo.com/economia/noticia/2021/04/13/brasil-e-unica-grande-economia-em-desaceleracao-em-2021-aponta-ocde.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://g1.globo.com/economia/noticia/2021/04/13/brasil-e-unica-grande-economia-em-desaceleracao-em-2021-aponta-ocde.ghtml</a>).
Segundo porque, ainda que o argumento fizesse sentido, a medida liberalizante esbarraria no segundo subprincípio da proporcionalidade – o da necessidade –, eis que referida finalidade, de subsistência da população, também poderia ser alcançada por outro meio eficaz, que não restringe (ou restringe em menor grau) o direito fundamental afetado. A União, no início da pandemia, tomou medidas que, com algum sucesso, garantiram a subsistência da população e da atividade econômica. Segundo estudo da FGV, o auxílio reduziu a pobreza em cerca de 23% em relação ao ano anterior à pandemia<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
O lockdown, com a proibição de funcionamento de estabelecimentos não essenciais, fechamento de escritórios e restrição de circulação e reunião, parece ser a única medida atualmente eficaz, dada a disseminação do contágio no Brasil e a falta de adoção de medidas efetivas no passado<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. A alternativa é o aumento do colapso da saúde pública e do sistema funerário – descobrimos que até o colapso admite variações de intensidade – e a progressão do número de doentes e mortos. Para nos atermos a um caso brasileiro, o de Araraquara é emblemático: após semanas de um rígido lockdown, o número de novos casos caiu mais de 50% e a cidade chegou a registrar dois dias seguidos sem qualquer óbito por COVID, enquanto o Estado de São Paulo batia recorde no número de mortes.
Parece claro, portanto, que no caso do DF, a discricionariedade do gestor público havia sido reduzida a zero, no sentido da necessidade de, ao menos, manter as medidas restritivas que haviam sido implementadas até que se alcançasse números significativamente menores que tornassem possível o controle da pandemia. E o exemplo do DF não é isolado. Há várias ações ajuizadas para implantação de medidas mais restritivas, cabendo destacar a dianteira tomada pela Defensoria Pública nestas iniciativas. A grande maioria delas, contudo, não encontrou amparo nos Tribunais.
Na mesma sessão em que a Subprocuradora Geral lamentou que atualmente só se falasse em COVID, o Presidente do STJ afirmou que “só cabe uma coisa a fazer: dar as mãos, orar e pedir a Deus”. Quando as instituições falham, esse é o caminho que nos resta.
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<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Agravo de Instrumento n. 1011503-98.2021.4.01.0000, que teve origem em ação civil pública movida pela Defensoria Pública da União em desfavor do Distrito Federal, da União, da ANTT e do METRÔ-DF, sob o argumento de ineficiência das políticas de contenção da pandemia de covid-19 adotadas pelas entidades públicas
<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> König, M., Winkler, A. COVID-19: Lockdowns, Fatality Rates and GDP Growth. Intereconomics - Review of European Economic Policy. Volume 56, 2021 · Number 1 · pp. 32–39. Disponível em <a href="https://www.intereconomics.eu/contents/year/2021/number/1/article/covid-19-lockdowns-fatality-rates-and-gdp-growth.html">https://www.intereconomics.eu/contents/year/2021/number/1/article/covid-19-lockdowns-fatality-rates-and-gdp-growth.html</a>
<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Covid, Classes Econômicas e o Caminho do Meio: Crônica da Crise até Agosto de 2020, divulgado pelo Centro de Políticas Sociais da Fundação Getulio Vargas (FGV Social).
<a href="applewebdata://B8D44E42-CEFD-489B-87F6-7CE04F9F9F51#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Wibbens P, Koo W, McGahan A. <a href="https://doi.org/10.1371/journal.pone.0244177">Which COVID policies are most effective? A Bayesian analysis of COVID-19 by jurisdiction</a>. PLoS One. 2020;15(12):e0244177. doi:10.1371/journal.pone.0244177.
Neste mesmo sentido: Haug, N., Geyrhofer, L., Londei, A. et al. Ranking the effectiveness of worldwide COVID-19 government interventions. Nat Hum Behav 4, 1303–1312 (2020). <a href="https://doi.org/10.1038/s41562-020-01009-0">https://doi.org/10.1038/s41562-020-01009-0</a>.
Ainda, reconhecendo a necessidade de medidas limitadoras da circulação quando o vírus já se encontra amplamente disseminado: OCDE. Walking the tightrope: avoiding a lockdown while containing the vírus. 2020. Disponível em <a href="https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=1036_1036999-gmly6sq4fh&amp;title=Walking-the-tightrope-avoiding-a-lockdown-while-containing-the-virus">https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=1036_1036999-gmly6sq4fh&amp;title=Walking-the-tightrope-avoiding-a-lockdown-while-containing-the-virus</a>

lindora araujo pgr mpf

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JOTA

Lockdown parece ser a única medida atualmente eficaz, dada a disseminação do contágio

Pandemia, lockdown e discricionariedade reduzida a zero

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