Oto V. Barbosa Nunes

Rafael Fonseca Melo

Se tomarmos a interação de poder entre as três esferas do Executivo brasileiro como um jogo de xadrez, talvez os prefeitos pudessem ser vistos como peões no tabuleiro. Afinal, a despeito da promessa constitucional de harmonia, alicerçada no federalismo cooperativo e suas regras de distribuição, a forma como se configuram os mecanismos de liberação de verbas e de formulação de políticas públicas acaba por favorecer a preponderância dos poderes do presidente da República, destacadamente, e também dos governadores. Aos prefeitos resta um papel coadjuvante; como o do peão, peça abundante e frágil, que costuma ser acessória às jogadas mais complexas e relevantes.
No contexto atual de pandemia da COVID-19, todavia, a peça desestimada ganhou centralidade na determinação do futuro do jogo. Deixando a posição de subsidiariedade que ocupava, tornou-se eminentemente importante, numa inversão dos moldes tradicionais do enxadrismo federativo. Fato é que a proeminência dos chefes do Executivo municipal ganhou o espaço vazio do centro do “jogo” (resultado da falta de coordenação estratégica entre presidente e governadores) e cresceu à medida que mais relevantes se tornaram os decretos municipais voltados ao refreamento da dispersão do coronavírus. 
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Em tempo, é preciso pontuar que a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento da ADI n. 6.341/DF, em 15 de abril de 2020, ainda no início da chamada “primeira onda da pandemia”, foi fundamental para demarcar esse protagonismo municipal.
A Corte Constitucional, ao analisar a incompatibilidade parcial com a Constituição Federal da Medida Provisória n. 926/2020 – que alterava a Lei Federal n. 13.979/2020, sobre ações de enfrentamento à emergência de saúde imposta pela pandemia – afirmou a competência regulatória concorrente entre as três esferas do Executivo no que tange às medidas de saúde pública afetas ao enfrentamento da COVID-19. Prevaleceu, a propósito, o entendimento do ministro Edson Fachin de que a definição de essencialidade dos serviços públicos pelo Executivo federal não pode se afastar do princípio da separação dos poderes, sendo imperativa a observância da autonomia e do interesse dos entes locais.
<blockquote class="jota-article__eye">Retomando o xadrez, ao pensarmos na célebre jogada de abertura “gambito”, na qual um peão é sacrificado em prol da vantagem estratégica sobre o oponente, ousamos compará-la ao movimento do Executivo Federal de tentativa de “sacrifício” da competência municipal, com vistas a concentrar em seu domínio a regulação acerca da vigilância epidemiológica.</blockquote>
Sem juízo de valor quanto à “jogada” empreendida, podemos afirmar que estamos diante de um “gambito não aceito”, isto é, o peão não foi capturado, frustrando a estratégia inicial. Ironicamente, reiteramos, a peça nunca esteve tão empoderada.
Peões conectados
Um ano sob a pandemia já se completou e, nesse período, houve, naturalmente, uma profusão de decretos municipais editados em torno das questões de saúde pública pertinentes a esse momento de crise. O portal “Leis Municipais” contabiliza um total de 46.908 leis criadas por municípios com o assunto “novo coronavírus/COVID-19”. A maior parte desses atos é composta por decretos de prefeitos, que normatizam serviços essenciais e não essenciais, deslocamento de pessoas, uso de máscaras, empreendimentos comerciais, afastamento social, flexibilização tributária, fechamento de prédios públicos, tráfego de veículos, readequação de prestação de serviços, barreiras sanitárias e, mais recentemente, a operacionalização da vacinação, dentre muitos outros temas. Importante destacar que, nesse mesmo período, foram editados 2.256 atos normativos pelos governadores.
Embora a relação entre os Executivos municipal e estadual esteja mais harmônica do que a destes com o Executivo federal, não há uma associação de imediata subsidiariedade entre os decretos dos governadores e os dos prefeitos. Tanto é assim que nem sempre os municípios aderem integralmente aos planos programáticos estaduais de enfrentamento à COVID-19.
Em Minas Gerais, por exemplo, os relatórios de adesão (disponibilizados em sede de transparência) apontam que, em setembro de 2020, 234 municípios não eram aderentes. Em janeiro de 2021, 188 municípios ainda não haviam aderido. O caso do estado de São Paulo ganhou destaque na imprensa nacional, visto que cidades do interior não recepcionaram as regras propostas pelo governo estadual<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Por outro lado, percebe-se uma atuação cooperativa entre municípios para interlocução com as outras esferas, com o robustecimento da performance do Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (CONASEMS). Num jogo articulado, os peões conectados conseguiram impor o ritmo dos interesses locais.
Toda essa nova conjuntura regulatória atrai a incidência do interesse investigativo da Legística, na medida em que esse campo de pesquisa preconiza atos normativos concebidos e avaliados com reflexão lastreada em metodologia científica que proporcione racionalização<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> da legislação. Vale dizer que, em sua dimensão formal, a Legística está mais conectada à técnica legislativa e à efetividade da comunicação; ao passo que no plano material, volta-se aos apontamentos trazidos a este JOTA (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/analise-de-impacto-para-alem-de-calculos-matematicos-14042021">em 14 de abril</a>) pelas colegas (também pesquisadoras do Observatório Para Qualidade da Lei) Cristiane Kaitel e Esther Prete, quais sejam, as peculiaridades do processo de escolha e construção do conteúdo do ato normativo.
Da leitura randomizada de alguns decretos municipais das 27 capitais e de cidades médias tais como Araraquara (SP), Montes Claros (MG), Campina Grande (PB), Marabá (PA), Vila Velha (ES) e Chapecó (SC), percebem-se inconsistências que perpassam os planos i. da comunicação com o destinatário (técnica legislativa pouco qualificada, a implicar dificuldades de compreensão dos textos), ii. da faticidade e iii. da efetividade da legislação.
Ademais, rápida busca em repositórios de Tribunais permite verificar que é elevado o ajuizamento de ações a questionarem desde a elementar validade dos atos normativos até aspectos constitucionais diversos (de competência à fragilização de direitos fundamentais). Grave também é a recorrente ausência de apresentação de informações mais assertivas a justificarem as prescrições regulatórias. De modo geral, fala-se em “gabinete de crise”, “comitê covid”, “comitê de gerenciamento”, sublinha-se o respaldo científico das normas, mas há pouca transparência nas justificativas (a grosso modo, por exemplo: Por que se definiu o número “x” de pessoas para um espaço “y”? Ou: Por que se entende que a atividade “w” é mais arriscada que o empreendimento “z”?).
<blockquote class="jota-article__eye">Há de se considerar, no entanto, que, se a produção de atos normativos pelo Poder Executivo no Brasil afasta-se dos “standards” da Legística, numa densificação descoordenada, a realidade de elevada parcela de municípios está ainda mais distante da idealidade racional proposta.</blockquote>
Some-se a isso a emergência sanitária e um desafio metodológico se impõe: como bem legislar num contexto de crise aguda.
Metodologia da Legística em xeque?
Na obra referencial Gesetzgebungslehre, Peter Noll preconizou várias etapas de "planejamento" prévio ao ato de legislar, por meio da definição do problema, da análise da situação atual, da descrição dos objetivos perseguidos, do desenho de soluções adequadas e da avaliação prospectiva e retrospectiva do problema, sistematizando uma metodologia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Todavia, uma das maiores virtudes da Legística é justamente sua proposta de flexibilidade. Situações, vicissitudes, desafios e experiências devem modular adaptações. Bem como o xadrez, o ato de legislar é um perene “learnig process”, em que os efeitos da legislação são pré-requisitos e ferramentas para o aprendizado, retroalimentando o ciclo de elaboração legislativa<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Por tal ângulo, temos que a resposta da legislação à crise não é o decreto pronto e acabado; a resposta é processual, colaborativa e cumulativa.
No caso específico da pandemia, a anteriormente mencionada decisão do STF traz os três vetores para uma boa legislação em qualquer tempo: Constituição, democracia e cooperação. São essas referências que projetam – presente e futuro – garantia de igual participação das três esferas do Executivo num processo consequente de ação discursiva<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> e normatização jurídico-regulatória. Sem xeque-mate.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> https://agora.folha.uol.com.br/sao-paulo/2020/12/governo-de-sp-notifica-20-cidades-que-nao-recuaram-a-fase-vermelha.shtml
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CHEVALLIER, Jacques. A racionalização da produção jurídica. Cadernos de Ciência da Legislação, Oeiras, n. 3, jan-mar, 1992, p. 9-23.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> SOARES, Fabiana de M. Legística e desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimização de uma melhor legislação. Cadernos da Esc. do Legislativo, Belo Horizonte, v.9, n.14, p. 7-34, jan./dez. 2007.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> MADER, Luzius. Evaluation of legislation: contribution to the quality of legislation. Legislationline, 2001. Disponível em: &lt;http: //www.legislationline/documents/id/15216&gt;
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> HABERMAS, Jürgen. Facticidade e Validade: Contribuições para uma teoria discursiva do direito e da democracia. Tradução de Felipe Gonçalves Silva e Rúrion Melo. São Paulo: Editora Unesp, 2020.

vacina

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JOTA

O fortalecimento dos prefeitos vem na esteira da tentativa frustrada de sacrifício da sua competência regulatória


Gambito não aceito: decretos municipais, xadrez e Legística em tempos de pandemia

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