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Pedro Pinheiro Orduña

Ainda não é possível conhecer a totalidade dos efeitos que a pandemia de Covid-19 (coronavírus) terá sobre a economia brasileira, em especial aqueles ligados ao regime de quarentena observado por todo o país e pelas mudanças de hábito verificadas na população em geral.
Certo é, todavia, que esses efeitos virão e serão sentidos nos mais variados setores, inclusive nos contratos de concessão, gênero em que incluímos tanto as avenças fundadas na Lei n° 8.987/95, quanto na Lei n° 11.079/04. Diante de evento tão aberrante, será possível reequilibrar estes contratos aplicando-se a teoria da imprevisão, mesmo que em função da materialização de riscos atribuídos a uma das partes?
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
O pacta sunt servanda é princípio aplicável aos contratos em geral, inclusive àqueles em que figura como parte a Administração Pública. Entretanto, mudanças imprevisíveis e extraordinárias nas condições presentes no momento da celebração de um contrato podem gerar desequilíbrios exagerados na relação original.
Partindo da premissa de que a manifestação de vontade das partes está inserida num cenário específico, a alteração repentina e substancial desse contexto pode ser vista como mudança das próprias obrigações pactuadas. Isso prestigia a comutatividade dos contratos e a justiça contratual, no que se costuma chamar de “teoria da imprevisão”.
A teoria da imprevisão é plenamente aplicável aos contratos públicos tradicionais, o que encontra guarida no artigo 65, II, da Lei Federal n° 8.666/93, consectário lógico da exigência constitucional de garantir seu equilíbrio econômico-financeiro, insculpida na disposição de que serão “mantidas as condições efetivas da proposta” (artigo 37, XXI). Um dos exemplos de sua utilização, extraído da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é o caso da variação abrupta e excepcional do câmbio (RMS 15.154/PE).
Porém, com relação aos contratos de concessão, a conclusão pela aplicabilidade da teoria da imprevisão não é tão óbvia, uma vez que, neles, diferentemente dos demais contratos administrativos, a repartição dos riscos costuma vir expressa em uma matriz, que os distribui, um por um, entre as partes, de acordo com a capacidade que cada uma delas tem de geri-los, de sorte que aquele a quem o risco é imputado deve, em princípio, arcar com o que foi contratualmente pactuado. O objetivo desta repartição de riscos é dotar a execução contratual de maior previsibilidade, evitando discussões intermináveis acerca do que seria ou não um evento ordinário.
Explica-se. Os contratos de concessão têm por característica seu longo prazo de duração, necessário à amortização dos vultosos investimentos esperados do parceiro privado.
De maneira simplificada, tais ajustes representam a consubstanciação de uma modelagem econômico-financeira fundada em estudos prévios que, na elaboração de um plano de negócios referencial, estimam quais despesas seriam necessárias à correta execução de seu objeto como pretendido pela Administração, bem como quais as receitas que, potencialmente, lhes farão frente e garantirão uma margem de lucro razoável ao concessionário. Afinal, o particular precisa ter a oportunidade de se remunerar adequadamente pela atividade realizada durante tão longo prazo e com o risco envolvido.
Elemento fundamental desta modelagem e, portanto, do contrato, é uma boa repartição dos riscos da atividade a ser desempenhada, o que permite aos licitantes conhecerem e precificarem, adequadamente, os eventos cujas consequências, em caso de sua verificação, lhes serão imputadas.
É tarefa de antecipação, que busca abarcar tudo que, razoavelmente, seja possível imaginar que possa afetar a boa execução do contrato em seu curso. Isso substitui a insegura separação entres as áleas ordinária e extraordinária, atribuídas, tradicionalmente, ao concessionário e ao Poder Público, respectivamente.
Olhar atento irá notar que a Lei Geral de Concessões (Lei n° 8.987/95) traz previsão expressa de que o particular exercerá a atividade “por sua conta e risco”, o que já foi lido como atribuição integral dos riscos ordinários do negócio a ele, ficando a álea extraordinária sob responsabilidade do contratante.
Na Lei n° 11.079/04, a repartição objetiva de riscos passou a ser cláusula obrigatória dos contratos (artigo 5°, III), o que significa, de maneira bastante simplificada, que eles devem trazer, de forma expressa, uma matriz de distribuição desses riscos, atribuindo a responsabilidade de arcar com os ônus de determinado evento à parte que possa, a um custo mais baixo, geri-lo, em razão de sua melhor condição de antevê-lo, de combatê-lo ou de minimizar seus efeitos (ainda que em tese).
Nada obstante a ausência de previsão a respeito na Lei Geral de Concessões, a repartição de riscos tem, hoje, sido aplicada aos contratos de concessão de um modo geral (no que estão incluídas concessões comuns, administrativas e patrocinadas), já que ausente óbice legal expresso a respeito. Isso é salutar, pois uma adequada distribuição de riscos promove o princípio da eficiência, ao fomentar uma melhor administração dos eventos nocivos à execução contratual e das suas consequências gravosas, além de reduzir os custos de transação, por tornar o contrato mais previsível e estável.
Todavia, nem o melhor e mais completo contrato é capaz de prever todas as circunstâncias excepcionais que podem atingir seu objeto e o ambiente em que ele é executado, de modo que a atribuição de um risco sempre irá considerar um número limitado de cenários.
Seria o caso, por exemplo, da alocação do risco da variação do preço da energia elétrica a uma das partes, sendo que, posteriormente, o país é acometido por um imprevisível “apagão” e, em função disso, os preços disparam.
Voltando-nos ao tema principal deste texto, podemos pensar, ainda, no risco da variação do câmbio ou da demanda por um serviço, como no caso dos pedágios e hospitais, ou mesmo o risco pela ocupação das áreas de um aeroporto. Esses últimos exemplos, em muitos casos afetados de maneira brusca por um evento como a pandemia de Covid-19, são, comumente, riscos atribuídos pelos contratos de concessão aos particulares.
Seria correto entender que a previsão abstrata de que uma parte está incumbida daquele risco sempre afastaria, em concreto, a possibilidade de desfazer uma situação de onerosidade excessiva, mesmo sabendo-se que seria inviável que as partes, à época da licitação, antecipassem a possibilidade de ocorrência do atual cenário catastrófico? Ou seria possível falar, como definiu Flávio Amaral Garcia<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em “imprevisão na previsão”?
Argumentos pela inviabilidade de reequilibrar o contrato são possíveis e pertinentes, a começar pela dificuldade na diferenciação entre um evento de difícil ocorrência e um imprevisível, ou entre um evento grave e um extraordinário.
Pode-se argumentar, com certa razão, que estas decisões serão sempre carregadas de alguma subjetividade. Além disso, a literalidade do contrato atribui, de maneira expressa, a responsabilidade pelo evento a uma das partes, que, ao menos em princípio, assume integralmente aquele risco, devendo ser respeitado o contrato que foi submetido à competição pública através de licitação.
O que se tem defendido, contudo, hoje, e este é o cerne de nossa questão, é que mesmo os eventos abstratamente previstos em contrato podem tomar, concretamente, proporções que jamais poderiam ter sido antecipadas e que, assim, não deveriam ser entendidas como riscos assumidos pelas partes.
Tal circunstância decorre da natureza incompleta deste tipo de avença muito abrangente e de longo prazo, já que, como explica Tatiana Esteves Natal, “no mundo real, todo contrato que guarda algum grau de intertemporalidade – como no caso dos contratos de concessão – é refém de sua incompletude implícita: é custoso, se não impossível, antever todas as situações e combinações cambiantes a que estão sujeitos os atributos do contrato”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
É possível que um fato superveniente tenha impactos profundos nas bases objetivas do contrato ou na realidade fática subjacente à sua celebração, em grau que torne excessivamente onerosa a prestação assumida por uma das partes e que, ainda que se enquadre, em tese, num risco atribuído a ela pela literalidade do contrato, não poderia, razoavelmente, ter sido antecipado e, portanto, assumido. Ou seja: o risco podia até ser previsível, mas o seu resultado, não.
Nas palavras de Flávio Amaral Garcia, “certos riscos, ainda que corretamente alocados, podem ter as suas consequências extremadas por circunstâncias imprevisíveis a ponto de abalar a economia original do contrato e colocar em perigo a sua eficiente execução”, sendo que “não seria crível supor que a matriz de risco pudesse descer a detalhes e considerasse dimensões e consequências que não poderiam ser objetivamente calculadas ou mesmo cogitadas”.
A pandemia que estamos enfrentando afeta os mais diversos contratos de concessão, em maior ou menor grau, não necessariamente em desfavor do concessionário. Casos como a devolução de áreas em aeroportos, a redução abrupta do fluxo de veículos em rodovias pedagiadas ou do de passageiros em ônibus e aviões, o incremento da demanda em hospitais públicos e a variação brusca do valor da moeda, no caso de uma concessão que envolva a aquisição de bens ou serviços importados, são exemplos em que a concessionária pode ser negativamente afetada.
Por outro lado, uma concessão administrativa para operação e manutenção de um prédio público pode observar uma redução de custos pelo menor fluxo de pessoas. Cada caso merecerá uma análise atenta e minuciosa, a fim de definir os reais impactos extraordinários ocasionados pela pandemia.
Em reforço ao que aqui se afirma, é preciso levar em conta que a interpretação do direito não pode descurar da análise de suas consequências práticas. Negado o reequilíbrio, poderia ocorrer a deterioração econômica da concessão e, em casos extremos, se chegar à caducidade ou à encampação. Tais hipóteses gerariam o término antecipado da relação contratual, demandando a indenização da concessionária pelos bens reversíveis e investimentos ainda não amortizados.
Além do risco à continuidade de serviços públicos essenciais, tais providências não redundariam em benefício econômico imediato ao Poder Público para além de multas contratuais de difícil recebimento, pois se tornaria necessária a realização de nova licitação, que teria de considerar, em seus estudos de modelagem econômico-financeira, a nova situação fática, com efeitos sobre a precificação. Aliás, passada a turbulência e retornando o país às circunstâncias normais, situação inversa poderia estar instalada, já que os efeitos contratuais da nova precificação, em teoria, se prolongariam no tempo, o que poderia ser evitado caso a situação excepcional fosse tratada como evento de desequilíbrio.
Tendo em conta tais ponderações, nos parece possível, em tese, a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos de concessão afetados pela pandemia, mesmo em relação a evento contido no escopo de um risco literal e expressamente atribuído a uma das partes.
Não se poderá prescindir, todavia, da demonstração, pela parte interessada, de que o evento a afetou desproporcionalmente, o que passa por esclarecer o que poderia ser visto como uma variação ordinária daquele risco, já que apenas aquilo que suplantar esta margem poderá ser tido como desequilíbrio para os fins aqui propostos.
Por fim, não devemos perder de vista que nem sempre o contrato será “reequilibrável”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, podendo ser desinteressante ou inviável a sua continuidade nos novos termos, o que deverá ser avaliado em concreto e não poderá desconsiderar que a Administração também está sujeita a situação sem precedentes, de consequências ainda desconhecidas. Do mesmo modo, o deferimento dos pleitos não pode significar o caos financeiro para o Estado, devendo ser estudadas todas as alternativas de reequilíbrio disponíveis.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> GARCIA, Flavio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro: contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno, prorrogação antecipada e relicitação. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 119-133.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf">https://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Como foi bem notado por Andre Martins Bogossian em seu artigo “O caso dos contratos “irreequilibráveis” de concessão comum e PPP: o que fazer quando não há nada mais a fazer?” (<a href="http://www.portugalribeiro.com.br/o-caso-dos-contratos-irreequilibraveis-de-concessao-comum-e-ppp-o-que-fazer-quando-nao-ha-nada-mais-a-fazer/">http://www.portugalribeiro.com.br/o-caso-dos-contratos-irreequilibraveis-de-concessao-comum-e-ppp-o-que-fazer-quando-nao-ha-nada-mais-a-fazer/</a>)

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