Aline Bagesteiro

O ano de 2020 chega com promessas de reindustrialização e crescimento. O Novo Mercado de Gás Natural anunciado pelo governo federal em 2019 trouxe uma onda de otimismo e esperança para a indústria brasileira. Dentre as diretrizes propostas estão a adoção de boas práticas regulatórias e o aumento da transparência e da eficiência, especialmente no nível estadual. A ideia é alcançar uma precificação adequada no fornecimento de gás natural e chegar aos consumidores com preços justos e adequados.
Mas, na contramão da proposta do governo federal, temos observado uma prática, no mínimo, inusitada, sendo adotada por alguns estados da federação: a inclusão de pagamento de “Outorga Compensatória” em contratos de concessão de serviços locais de gás canalizado. O estado de Minas Gerais, seguindo o (mau) exemplo do Rio de Janeiro, aderiu à moda.
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A história começa em 2014, quando a concessionária mineira Gasmig assumiu contratualmente o compromisso de investir na construção de um gasoduto de distribuição para atendimento à Unidade de Fertilizantes da Petrobras e, consequentemente, possibilitar o atendimento com gás natural às regiões Centro-Oeste e Alto Parnaíba do estado, com a contrapartida de prorrogação do prazo da concessão por mais 30 anos.
Acontece que o gasoduto não foi construído e, vale dizer, não por vontade da concessionária, mas porque a implantação da Unidade de Fertilizantes não se viabilizou. Ainda assim, entendeu o estado pela necessidade de reequilíbrio contratual entre as partes, impondo à concessionária o pagamento de uma Outorga Compensatória no valor de R$ 852 milhões.
Como a compensação foi quitada pela concessionária ao estado de Minas? Simples: incorporaram à tarifa da Gasmig. Seus efeitos já começaram a ser sentidos por todos os usuários de gás do estado ainda em 2019. O resultado da revisão tarifária da Gasmig, associado à Outorga Compensatória, fez com que a margem de distribuição da concessionária para a indústria passasse de R$ 0,35 para R$ 0,53, representando um aumento de mais de 50%. A falta de transparência no setor de distribuição dificulta apurar o quanto deste aumento está diretamente relacionado com a Outorga.
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja, os consumidores acabaram penalizados por uma decisão do qual não tiveram nenhuma participação, já que as decisões de investimento não passam por consulta pública.</blockquote>
No caso do Rio, os terceiros Termos Aditivos aos Contratos de Concessão da CEG e da CEG RIO substituíram obrigação de construção de ramais de distribuição pela implantação de “gasodutos virtuais” para distribuição de gás natural comprimido (GNC) e/ou gás natural liquefeito (GNL). Por gasodutos virtuais entenda-se caminhões de transporte de gás natural. Até se poderia discutir o cabimento da imposição de tal obrigação, uma vez que a previsão constitucional expressamente menciona serviços locais de gás “canalizado”.
No entanto, o problema é maior: entendeu o estado do Rio de Janeiro por incluir nos contratos de concessão uma contraprestação pela alteração promovida, imputando às Concessionárias a obrigação de pagar ao estado as quantias de R$ 153 milhões e R$ 240 milhões (CEG e CEG RIO, respectivamente). No Rio, o custo da Outorga Compensatória ainda não foi incorporado às tarifas.
<h3>Alguns pontos nos chamam a atenção e merecem ser discutidos:</h3>
Não se encontra respaldo nos Contratos de Concessão para a substituição de obrigações por qualquer outra, menos ainda pelo pagamento de Outorga Compensatória. Uma vez que não houve o cumprimento de determinada obrigação contratual pela concessionária, os contratos já preveem penalidades contratuais a serem aplicadas, dentre elas a perda da concessão.
Ainda que fosse permitido e, na visão do governo estadual, necessário, o pagamento de qualquer forma de compensação em contrapartida à prorrogação do prazo da concessão, em hipótese alguma, tal compensação poderia ser repassada aos usuários do serviço público, que já foram penalizados pelo não cumprimento das obrigações originalmente pactuadas, ou seja, a expansão da malha de distribuição.
O grande problema reside no fato de a tal Outorga Compensatória ser considerada como ativo intangível regulatório e incluída na base de cálculo da remuneração dos ativos da concessionária para efeitos de fixação e revisão das tarifas.
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja, a dita “contraprestação” que visa equilibrar a concessão é, na verdade, um custo imputado aos consumidores, uma vez que incluído na base de ativos passa a ser remunerado via tarifa, em um arranjo onde o Estado encontrou uma fonte de receita “fácil”.</blockquote>
Com a transferência deste custo aos usuários de gás nos parece que está se instituindo um mecanismo extra orçamentário de capitalização do Estado – mediante a oneração dos usuários de serviços, sem a sua necessária incorporação ao orçamento, configurando um teratológico orçamento concorrente ou paralelo.
E a inclusão da outorga compensatória na base de ativos da concessionária cria ainda uma série de efeitos perversos: imputa aos consumidores o pagamento de quantias elevadas, sem que haja qualquer contrapartida pela concessionária; permite que a concessionária se remunere em cima deste valor; e ainda, permite que a concessionária, em que pese busque viabilizar o pagamento com a captação de recursos com taxas de mercado, seja remunerada na concessão pelo WACC, capturando a diferença.
Este arranjo permitiu que o estado de Minas ganhasse uma quantia significante a título de Outorga Compensatória e que os acionistas da Gasmig, subsidiária integral de Cemig, com mais de 70% de capital privado, tivessem lucro em cima desta operação (e aqui ganha de novo o estado de Minas Gerais, na qualidade de acionista), tudo isto em detrimento da penalização dos usuários de gás canalizado, que pagarão nas tarifas por um ativo que poderia ser considerado “fantasma” por não corresponder a nenhuma instalação que os beneficie.
Mas a escolha do Governo de Minas Gerais não tem nada de novo, como se poderia esperar. Ao contrário, repete práticas do passado ao interferir na economia e promover ganhadores e perdedores. Sem dúvida prevalece o interesse fiscal de curto prazo com o pagamento direto da Gasmig ao tesouro do estado de Minas.
Por outro lado, perde a sociedade de Minas Gerais, com a redução dos empregos e investimentos que seriam promovidos caso o preço do gás fosse mais competitivo. Perdem os contribuintes, pela frustação da arrecadação que estaria associada à retomada da produção industrial. E, por fim, perde o Governo Federal e seu programa “Novo Mercado de Gás”, que procura promover a reindustrialização do país a partir da oferta do gás natural do pré-sal a preços competitivos em todo o território nacional.
Do ponto de vista jurídico, é bastante questionável o arranjo feito pelos estados de Minas e Rio de Janeiro, especialmente pelo fato de que os usuários serão onerados, ao invés de beneficiados. A imposição de pagamento de outorga compensatória associada à sua inclusão na base de ativos da concessionária tem claro potencial de desvirtuar a finalidade da concessão, uma vez que claramente não está orientada pelo interesse público – já que está onerando os usuários.
Além disso, estes Aditivos Contratuais que estabeleceram o pagamento de outorga e sua inclusão na base de ativos podem ser considerados nulos, uma vez que sua celebração, por penalizar os usuários, não atende ao interesse público. A doutrinadora Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, assim expressa a noção de interesse público:
“1. Aquele que se impõe por uma necessidade coletiva, devendo ser perseguido pelo Estado, em benefício dos administrados. 2. Relativo a toda a sociedade personificada no Estado. É o interesse geral da sociedade, ou seja, do Estado enquanto comunidade política e juridicamente organizada (Milton Sanseverino). 3. Finalidade da administração pública. 4. Interesse coletivo colocado pelo Estado entre seus próprios interesses, ao assumi-lo sob regime jurídico de direito público (José Cretella Jr.).”
Neste caso, claramente, os estados estão perseguindo interesse próprio, e não dos usuários de gás. No caso de compensação, ela deveria operar em favor dos usuários e não do Poder Concedente. Nada obstante, os destinatários do montante pago pela Gasmig e pela CEG a título de “outorga compensatória” foram os estados de Minas Gerais e Rio de Janeiro. Se essa moda pega...
Para que a onda de otimismo e o “choque de energia barata” se tornem realidade, estados, reguladores e concessionários de serviços de distribuição devem ter clareza de que o mercado de gás não se desenvolverá utilizando instrumentos regulatórios questionáveis que repassam custos espúrios aos consumidores.

gás

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JOTA

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