Opinião & Análise

Análise

Os prós e contras do juiz de garantias

Sem as correções de prazo, forma e rumo, instituto será um juiz de fantasia produtor de nulidades de verdade

Brasilia, DF. 05/07/11. Foto Noturna da Fachada. Supremo Tribunal Federal. Foto: Dorivan Marinho

1. Introdução

Ninguém devia ser contrário ao juiz de garantias[1]. Mas muita gente o é e com alguma razão.

No famoso Código de Processo Penal da Província de Córdoba (1991) e nos mais recentes CPPs acusatórios (México, Uruguai e o código federal da Argentina), o juiz de garantias ou juiz de controle de garantias aparece como substituto do juiz de instrução. Este atuava como magistrado investigador. Aquele, não.

Nesses países, e isto é bom, as competências investigativas do antigo juiz inquisidor (juiz de instrução) foram transferidas ao Ministério Público, que passa a realizar a investigação criminal com a Polícia.

Sem constituir uma nova instância ou grau de julgamento, o juiz de garantias (JDG) toma durante a etapa de investigação decisões que exigem provimento judicial, como a autorização para emprego de meios especiais de obtenção de provas e decreta medidas cautelares, reais ou pessoais, sempre a pedido do Ministério Público ou da Polícia.

Como é rotineiro, o problema desse instituto não está na essência, mas na forma. É o que veremos a seguir.

2. O juiz de garantias no Brasil

Objeto do PL 8045/2010, que institui o novo Código de Processo Penal e já foi aprovado pelo Senado, o juiz de garantias (JDG) acabou sendo introduzido no Brasil aos trancos e barrancos devido a uma emenda parlamentar ao projeto de lei anticrime, de iniciativa do governo federal.

Sancionada em 24 de dezembro de 2019, a Lei 13.964/2019 entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020, mas vários de seus artigos tiveram eficácia suspensa por decisão do STF em ações diretas de inconstitucionalidade. Assim, os arts. 3º-B a 3º-F do CPP, que tratam do juiz de garantias (JDG), estão vigentes mas não têm aplicabilidade. Até que a Suprema Corte decida a questão, segue-se com o modelo inaugurado pelo CPP vigente em 1º de janeiro de 1942.

Com o JDG, não se cria um novo degrau na persecução criminal; apenas se divide a competência funcional dos juízes, passando a haver um magistrado para a etapa da investigação e outro para a etapa do julgamento. Essa divisão puramente funcional não é inédita no Brasil, onde temos um juiz para a instrução e julgamento e outro para a execução penal; ou um magistrado para a instrução de ações penais sobre crimes dolosos contra a vida (um togado), e outros juízes (leigos) para a apreciação do mérito da imputação, os sete jurados que compõem o conselho de sentença, nos casos de competência do tribunal do júri.

O ordenamento jurídico brasileiro já acolhia abstratamente a figura do juiz de garantias, a partir da integração de normas do direito internacional. O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado no Brasil pelo Decreto 4.388/2002, prevê o juízo de garantias, com o nome de “seção de instrução”[2] (pre-trial division ou section préliminaire), nos arts. 34 e 57 do tratado. Esse juízo atua na fase preliminar, enquanto o julgamento cabe aos juízes da seção de julgamento em primeira instância (trial division ou section de prémiere instance), conforme o art. 64 do Estatuto de Roma.

Arranjos semelhantes existem no Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária (DIPO), que funciona na capital paulista, e no juízo especializado castrense criado pela Lei Complementar Estadual 705/1993 no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, junto à 5ª Auditoria Militar, competente para cuidar de inquéritos policiais militares.

O juiz de garantias, todavia, tem características que não estão presentes em nenhuma outra estrutura judiciária brasileira.

Sua previsão serve ao aprofundamento do princípio acusatório de justiça criminal e à garantia da presunção de inocência, a partir do direito a um julgamento justo, realizado por um juiz ou tribunal objetivamente e subjetivamente imparcial.

Na contramão da história, nos anos 1990, o Brasil flertou com a figura do juiz de instrução (juiz investigador), quando o art. 3º da Lei 9.034/1995 concedeu competências de investigação aos juízes criminais em casos de criminalidade organizada. Este dispositivo foi logo atacado por meio da ADI 1570, julgada procedente pelo STF em 2004. Tal personagem era incompatível com o sistema acusatório, no qual as funções de investigar e acusar não são nem devem ser desempenhadas pelos juízes.

Não é, portanto, de se estranhar a resistência a essa mudança estrutural, em um país no qual vigora um processo penal octogenário, ainda afeiçoado a ingerências inquisitivas do juiz criminal na investigação penal e na produção da prova incriminatória, cenário que é processual e funcionalmente cômodo para os órgãos de persecução criminal, segundo certa visão de mundo. O JDG é visto, assim, como um estranho no ninho, um estorvo.

3. O juiz de garantias no direito comparado e no direito internacional

O instituto do juiz de garantias existe em várias partes do mundo, em países com tradições jurídicas semelhantes à brasileira, na Europa e no continente americano. Na América Latina, todos os países que fizeram a transição do modelo inquisitivo para o modelo acusatório, ao longo dos anos 1990, adotaram o juez de garantías, a partir das experiências alemã e italiana. Chile, Colômbia, Honduras, Uruguai, El Salvador, Equador, Paraguai e Peru também o fizeram, só para citar algumas nações que o adotam.

Nos Estados Unidos, o grand jury faz o papel de controle na etapa inicial da persecução, como câmara de acusação. Já tivemos algo semelhante no Brasil durante a vigência do Código de Processo Criminal do Império (1832). Nos EUA, quando não se emprega o grand jury, as discussões sobre a viabilidade da acusação e a admissibilidade das provas ocorre numa preliminary hearing, e a competência para decidir pertence a um juiz togado, que não será normalmente o juiz do julgamento (fact finder). De fato, a decisão sobre a culpa ou a inocência do réu será encargo dos jurados do pétit jury, portanto de outro órgão julgador.

A Alemanha puxou a fila em 1974, com a criação do juiz da investigação (Ermittlungsrichter), em lugar do juiz instrutor. O caminho rumo ao aperfeiçoamento do sistema acusatório foi também percorrido em Portugal (1987) e na Itália (1988) e depois em parte na França (2000), com a criação do juiz de instrução criminal (JIC), do giudice per le indagini preliminari (GIP) e do juge des libertés et de la détention (JLD), como são conhecidos os juízes de garantias nesses países, respectivamente. Outros Estados europeus passaram a prever o instituto.

Os novos papéis processuais obtidos pelos Ministérios Públicos dessas nações, em mais de um continente, vieram a lume graças à extinção do juiz de instrução ou à reformulação de suas competências. A presunção de inocência também é mais bem resguardada com tal separação dúplice, que provê reforço para a imparcialidade objetiva dos magistrados.

Contudo, o juiz de garantias está envolvo em grande polêmica. Precisamos, portanto, afastar as brumas que recaem sobre este instituto que ganhou corpo na Europa numa série de casos nos quais se reclamava o direito a julgamento por um juiz ou um tribunal imparcial.

A partir do precedente Piersack vs. Bélgica, de 1982, a Corte Europeia de Direitos Humanos centrou-se na distinção entre a imparcialidade subjetiva e a imparcialidade objetiva dos juízes. Em tal caso, a Corte Europeia entendeu ser possível afirmar que a organização interna do sistema judicial e o exercício de certas funções durante o processo penal podem pôr em dúvida a imparcialidade objetiva dos juízes.

Noutro caso, De Cubber vs. Bélgica, de 1984, a Corte de Estrasburgo decidiu que o sistema judicial belga não oferecia objetivamente as garantias de imparcialidade necessárias a um processo penal justo. O réu, Sr. Albert De Cubber, havia sido investigado por um juiz de instrução, o Sr. Pilate, que depois participou do seu julgamento, como um dos três componentes do tribunal colegiado de primeira instância de Oudenaarde, em Flandres, que o condenou em 1979. Um dos argumentos do Estado belga foi o da limitação de recursos humanos para a separação de funções judiciais do juiz investigador e do juiz de julgamento, mas a Corte entendeu ter havido violação ao art. 6.1 da Convenção Europeia, de 1950, que assegura a todos o direito a julgamento por um tribunal independente e imparcial.

A jurisprudência europeia variou, no entanto. Em 1989, no caso Hauschildt vs. Dinamarca[3], a Corte Europeia passou ao enfoque dos atos que o juiz praticara na fase da investigação e com que fundamentos, para verificar de forma um tanto casuística se ocorrera a perda da imparcialidade objetiva do juiz a ponto de impedi-lo na fase de julgamento. Dever-se-ia levar em consideração a natureza e a fundamentação das decisões tomadas na etapa preliminar. No caso concreto, entendeu-se ter havido violação ao art. 6.1 da Convenção. Foi essa também a abordagem do Tribunal de Estrasburgo no caso Nortier vs. Países Baixos, de 1993, e no caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, de 1994, nos quais, contudo, não se reconheceu violação convencional.

Pois bem. Uma das medidas para evitar a discussão sobre se houve ou se não houve quebra da imparcialidade objetiva do julgador em cada caso é a criação do juiz de garantias. Nesta cisão de competências funcionais, faz-se a separação do labor do juiz de controle da investigação da atividade do outro juiz ou órgão colegiado de primeira instância que procederá ao julgamento da ação penal.

Lembremos que alguns dos precedentes europeus se referem a juízes de instrução, isto é, a sujeitos processuais da etapa da investigação que ainda existem na Espanha, Bélgica, Holanda, Andorra, Grécia e França. Em Portugal, deixaram de existir juízes investigadores em 1987, mas, como vimos, lá ainda há um cargo com o nome “juiz de instrução criminal”, que tem competências de juiz de garantias.

Percebe-se que a finalidade do instituto é reforçar a imparcialidade objetiva dos julgadores, em favor da presunção de inocência em matéria criminal, acentuando o ônus que recai sobre o Ministério Público, de desfazê-la.

É fácil notar que o juiz de garantias é apenas um instituto de fortalecimento do valor “imparcialidade”, pois, de fato, a asseguração da imparcialidade objetiva dos juízes na engrenagem processual deve-se mais a um Ministério Público dotado de independência funcional e de autonomia institucional do que ao juiz de garantias. O MP separa o juiz das tarefas de investigar e acusar; o JDG somente amplia a segregação do julgador em relação à etapa inicial da persecução, quando se realiza a investigação criminal.

4. Uma lista de problemas no modelo da Lei 13.964/2019

Já disse alhures que considero o juiz de garantias absolutamente compatível com o modelo acusatório, inclusive com o novo art. 3º-A do CPP, resultante da Lei 13.964/2019, que infelizmente também foi suspenso, de cambulhada, pela medida cautelar na ADI 6298/DF, concedida pelo ministro Luiz Fux, do STF, em 22 de janeiro de 2020.[4] Se sua existência impede iniciativas ex officio do juiz criminal na fase da investigação, tanto melhor para um processo penal mais harmônico, equilibrado e eficiente e menos sujeito a crises de credibilidade, sejam reais ou imaginárias.

Pois bem. Sou favorável ao espírito da ideia. Minhas implicâncias com o JDG brasileiro estão ligadas a alguns elementos circunstanciais de sua criação pela Lei 13.964/2019, que denotam, já de largada, a não aplicação dos conhecimentos de legística à produção de uma lei tão significativa. Vamos aos pontos controvertidos:

  1. É inadequada a introdução do JDG isoladamente no puído CPP de 1941, sem a realização de outras modificações estruturais essenciais ao processo penal acusatório. Seria preciso, de lege ferenda, estabelecer um procedimento com forte oralidade desde a etapa da investigação; prever a supervisão da investigação criminal pelo Ministério Público, observada a Lei 12.830/2013; ampliar as hipóteses de discricionariedade e a oportunidade da ação penal; prever saídas abreviadas ao processo penal; instituir um sistema recursal adequado etc. Nada disso foi feito; preferiu-se um transplante tosco de um pedaço de um projeto para dentro de outro.
  2. Algumas das competências do JDG previstas no art. 3º-B do CPP ou são inconstitucionais ou podem ser incompatíveis com o art. 129 da CF, com o art. 3º-A do CPP e com a razão de ser do instituto. O recebimento da denúncia é uma delas. A requisição de documentos e informações ao delegado de Polícia só se justifica se não se tratar de válvula de escape para intervenções probatórias contrárias ao modelo acusatório; o trancamento do inquérito pelo JDG só se admitiria nas hipóteses de cabimento de habeas corpus. Isto é, a ilegalidade da apuração teria de ser patente. Exemplos: inquérito instaurado contra criança; inquérito contra morto; inquérito por fato manifestamente atípico; inquérito prescrito etc.
  3. Por sua vez, o tal rodízio de juízes é uma gambiarra inaceitável, uma segura receita de caos e de atrasos na administração da Justiça. É um mecanismo impraticável, que gerará impedimentos em cadeia em relação a qualquer juiz que eventualmente tenha operado como JDG, nas inúmeras competências descritas em 18 incisos do art. 3º-B do CPP. A soma dos impedimentos sucessivos, especialmente em Estados ou Justiças com poucos magistrados, provocará um deserto de juízes habilitados a julgar a ação penal. Os não impedidos aqui estarão impedidos ali e não poderão substituir seus pares em férias e licenças.
  4. O rodízio de juízes (art. 3º-E) é também incompatível com a garantia do juiz natural, prevista na Constituição, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). O juiz que tutela direitos processuais do investigado não pode variar ao sabor dos ventos, de acordo com regras casuísticas deste ou daquele tribunal, para atender aos impedimentos encadeados e múltiplos que o dispositivo gerará. Seria preciso criar verdadeiras varas de garantias, com juízes ali lotados, com competência regional ou mais ampla, a fim de não desnaturar o instituto e deixar as designações dos JDGs ao talante das presidências dos tribunais.
  5. O prazo exíguo de implantação, com vacatio legis de apenas 30 dias, violou a razoabilidade exigida pelo art. 8º da Lei Complementar 95/1998, para as leis de grande repercussão. É o problema de mais fácil constatação no desenho escolhido pelo legislador. No entanto, por teimosia, houve quem dissesse que era possível implantar os JDGs nesse prazo. Não era. O caos somente foi evitado pelas decisões monocráticas proferidas pelos ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na ADI 6298 MC / DF, já na bacia das almas.
  6. Também é criticável a falta de dotação orçamentária para que os tribunais façam frente aos novos gastos que existirão mesmo sem a criação de novos cargos de juiz. É que inevitavelmente será preciso estruturar serventias judiciais para as varas de garantias, ainda que em rodízio. Ao menos deve-se criar um cartório virtual. Será necessário movimentar autos físicos de uma comarca ou subseção a outra, ou será necessário transportar juízes e servidores de uma unidade a outra. São gastos novos. Além do mais, quando exista remuneração por acumulação de funções (competências distintas), uma gratificação deve ser paga aos juízes, conforme leis locais já em vigor. A oneração do orçamento do Judiciário, sem adequada previsão de impacto, é uma falha gritante da lei.
  7. A não criação de cartórios ou secretarias específicas para o JDG é outro problema que torna ainda mais difícil a instalação do novo modelo no Brasil, na medida em que os autos de competência do JDG podem ficar “espalhados” por diferentes varas, acompanhando o tal rodízio de juízes, o que milita contra a eficiência da persecução criminal e o acesso às provas e aos elementos informativos da apuração. Naturalmente, esse problema pode ser minorado com a autuação eletrônica de todos os procedimentos sujeitos à competência do juiz de garantias (cartório virtual), mas a universalização do processo eletrônico ainda está longe de acontecer em alguns Estados e também na Justiça Federal, onde continuam a existir autuações em papel.
  8. Há falta de clareza em vários tópicos da competência do novo juízo, o que provocará uma chuva de habeas corpus pelo País quando os juízes de garantia começarem a atuar, se isto vier a ocorrer no modelo da Lei 13.964/2019. Por exemplo, quem cuida das diligências judiciais da cota da denúncia? O JDG ou o juiz do julgamento? Ao deferir medidas próprias da investigação, o juiz do julgamento estará impedido de prosseguir? Ao decidir medidas cautelares requeridas contra o réu, o juiz da causa ainda poderá julgá-la? O sistema do juiz de garantias aplica-se aos tribunais? Vale na Justiça da Infância e da Juventude? Tem lugar na justiça militar, na justiça eleitoral e no júri? O inquérito policial fica com o JDG ou segue com a ação penal? As respostas parecem simples, mas ninguém ignora o grau de criatividade que se verá em matéria recursal e nas ações de impugnação perante os tribunais. É inegável que a não previsão das regras para tais situações será um catalisador de nulidades processuais e emperramentos do fluxo processual, o que é outra falha impactante do texto legal.
  9. A falta de preparação e convencimento dos stakeholders (especialmente os juízes) para a novidade foi um grave erro do processo legislativo e dos relatores nas casas parlamentares. Mudanças profundas exigem persuasão, esclarecimentos e treinamento para que juízes, promotores, procuradores, delegados, advogados e defensores operem o novo modelo. Não fosse isto, as resistências à novidade seriam menores. A supressão dos debates ou sua restrição e o açodamento na aprovação da emenda, a toque de caixa, não permitiram a adequada formatação de um instituto tão complexo, cujo design deveria atender às expectativas, aspirações e necessidades de todos os interessados.
  10. Ademais, o legislador não criou um regime de preclusões para as decisões do JDG. A etapa inicial não pode eternizar-se, arrastando temas da fase da investigação para a etapa do julgamento. Evidentemente, isto exigiria uma intervenção mais radical do Congresso Nacional no processo penal, que parece ter-se contentado em trazer a novidade, sem enquadrá-la onde deveria: num novo CPP.
  11. O açodamento dos autores do texto levou a sérios erros de redação como o que se vê no artigo 3º-D, que contém referência a artigos errados, e no art. 3º-C, que faz menção ao art. 399 do CPP, e não ao art. 396, como seria correto. Há também omissões flagrantes. Um exemplo: não houve apontamento de que a esse juiz também cabe tutelar os direitos das vítimas, o que é óbvio no contexto constitucional, mas não foi enunciado pelo legislador, o que sinaliza o pouco caso para com os direitos dos ofendidos.

5. Conclusão

Iniciei o artigo dizendo que não devemos ser contrários ao juiz de garantias. Mas a lista acima já traz muitos motivos para todos nós sermos contra o formato do JDG da Lei 13.964/2019.

Mas não percamos de vista que a vedação de atividade probatória dos juízes, a proibição de decisões judiciais ex officio contra o acusado, a maior oferta de saídas processuais consensuais etc são parte do “pacote” acusatório, no qual o juiz de garantias, se é responsável por controlar a atividade estatal para que não ocorram violações aos direitos dos suspeitos, é também ele o catalisador de um especial arranjo institucional que pode, sim, ajudar a qualificar a persecução penal. O cenário criado implicará novos ônus processuais para o Ministério Público e a Polícia na ressignificação de papeis, o que não é cômodo e não se fará sem custos, sem treinamento e sem vontade.

Em minha opinião, o presidente da República deveria ter vetado o JDG tal como foi desenhado pela Câmara dos Deputados, dados os problemas circunstanciais que alinhavei. Um modelo melhor pode ser proposto pela academia e discutido pelo Parlamento, com audiência dos stakeholders e da sociedade civil. Felizmente, o ministro Luiz Fux concedeu uma medida cautelar suspendendo a eficácia de vários artigos da Lei 13.964/2019, o que permitirá a regulamentação do instituto pelo CNJ e a reorganização judiciária dos 27 TJs, dos 5 TRFs e também das mais de duas dezenas de TREs, onde a implantação do JDG será ainda mais difícil e que, se vier a ocorrer, dependerá de lei complementar.

Nesse tempo, o Congresso deve apressar-se para corrigir os inúmeros erros e omissões que cometeu e os conflitos legislativos e incongruências que decorrem da Lei Anticrime, tanto neste item quanto na colaboração premiada, no tema arquivamento de inquéritos, no tocante ao limite máximo da pena e à efetivação da mutatio libelli etc.

Apesar da forma atabalhoada como veio ao mundo, não devemos demonizar o juiz de garantias. Como visto, os modelos comparados contemporâneos têm esta figura, seja na América Latina ou na Europa, seja nos Estados Unidos e no Reino Unido. É um modelo que se universaliza, e por bons motivos.

Diante dos exemplos brasileiros que vimos, mais ou menos emolduráveis no quadro dos juízes de garantias, não se pode dizer que estamos diante de algo estranho à nossa realidade.

O principal problema da iniciativa brasileira é o puxadinho, a gambiarra, o mau jeitinho que fizeram com o tal rodízio, a pressa que exigirá uma engenharia difícil em comarcas e subseções distantes ou em comarcas e zonas eleitorais sem processo eletrônico e a falta de sistematização do texto para que ele se encaixasse no CPP, como um remendo adequado. Infelizmente, fizeram um patchwork grotesco, corte de pano novo em tecido velho e puído. Esta é a receita do caos e isso sabemos onde vai dar. Ou onde iria dar.

O correto teria sido incorporar o juiz de garantias a um CPP moderno, com investigação aperfeiçoada e etapas orais consecutivas. Não sem antes conceder-se prazo de ao menos um ano para a adaptação dos juízos, das Defensorias, das Polícias e das unidades do MP, com capacitação de todos os operadores e implementação progressiva do JDG, de forma regionalizada, passo a passo, no País.

Só para se ter uma ideia, no Uruguai a implementação do novo CPP acusatório começou há mais de dois anos e ainda há algo como “um país, dois sistemas”. O código novo vale para os casos que chegaram depois de sua vigência. O código antigo continua a regular os processos anteriores.

No Peru, a reforma processual começou a ser implementada em 2016, e a implantação escalonada ainda não se encerrou. O distrito de Lima, capital, continua aplicando o antigo CPP peruano.

Na Argentina, onde o novo CPP federal entrou em vigor em 2019, a aplicação do modelo acusatório com juízes federais de garantia começou pelas Províncias de Salta e Jujuy, ao norte. O novo sistema vai demorar a chegar às províncias maiores e à capital federal.

Panamá, Chile e Paraguai fizeram exatamente o mesmo, com implantação progressiva e planejada de suas mudanças processuais mais impactantes.

Tínhamos a orientação legística formal na Lei Complementar 95/1998. Não a observamos. Havia espaço para considerar as expectativas dos stakeholders, ter em conta impactos orçamentários e planejar um câmbio que exigirá a supressão de raízes ritualísticas fincadas há 80 anos pelo CPP de 1941. Mas não o fizemos.

Agora não nos é dado imaginar que um JDG imposto na marra ao Judiciário e às demais instituições do sistema de justiça criminal funcionará para assegurar direitos e promover eficiência e celeridade nas investigações penais.

Com a ADI 6298 / DF, a oportunidade está dada ao Congresso Nacional. Sem as imprescindíveis correções de prazo, forma e rumo, o JDG será um juiz de fantasia produtor de nulidades de verdade.

 


[1] O CPP o trata como “juiz das garantias”.

[2] A tradução deste tratado para a língua portuguesa não foi a mais adequada, como costuma acontecer.

[3] País com modelo semelhante ao brasileiro, no qual um mesmo juiz criminal supervisiona a etapa investigativa e depois participa do julgamento. A investigação cabe à Promotoria e à Polícia.

[4] Essa decisão suspendeu a eficácia dos arts. 3º-A a 3º-F do CPP, que tratam do princípio acusatório e do juiz de garantias. Outros dispositivos também foram afetados pela decisão monocrática do min. Fux.


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