Os ministros do Supremo Tribunal Federal assistiram um colega Edson Fachin diferente na terça-feira (19/12), última sessão do ano. Conhecido por ser cortês e bastante polido com seus pares, o relator da Lava Jato fez várias interrupções durante os votos de colegas para esclarecer pontos sobre o julgamento que discutia paralisar ou não a denúncia de organização criminosa contra integrantes do PMDB da Câmara até a saída de Michel Temer da presidência. O ministro chegou a afirmar que não estava tentando levar a discussão nem para um lado e nem para outro. A postura inquieta chamou atenção entre os integrantes da Corte.

No dia anterior, o ministro ficou isolado na Segunda Turma do Supremo e viu Gilmar Mendes e Dias Toffoli formarem maioria para arquivar três denúncias da Lava Jato contra quatro personagens laterais sob argumento de que foram baseadas apenas na palavra de delator. Fachin assumiu em fevereiro a relatoria dos casos ligados ao esquema de corrupção da Petrobras e ditou o ritmo das investigações no ano em que a Lava Jato enfrentou percalços no Supremo. Algumas medidas foram interpretadas como o enfraquecimento da Lava Jato, que até 2016 tinha respaldo significativo na Corte.

As conduções coercitivas usadas mais de 200 vezes pela Lava Jato foram suspensas por liminares, delações colocadas na berlinda e medidas cautelares da Justiça submetidas ao aval do Congresso. Movimento que ocorre com várias questões ainda em aberto na Corte que terão implicação direta nas apurações, como a mecânica e os limites dos acordos de delação premiada, a prisão em segunda instância, o prazo para as prisões preventivas, também chamadas de prisões alongadas da Lava Jato, o conceito de corrupção, o início de cumprimento de pena acertado em colaboração sem processo, os limites para delação pela Polícia Federal e as investigações contra supostas organizações criminosas do PP, PMDB e PT que teriam atuado no esquema da Petrobras.

Esses temas devem permear o início do julgamento das primeiras ações penais da Lava Jato no tribunal, previstas para março ou abril de 2018.

Os descompassos começaram logo em janeiro, na espera da homologação da colaboração premiada dos 77 delatores da Odebrecht. Então relator da Lava Jato, Teori Zavascki havia determinado que assessores trabalhassem durante o recesso do Judiciário para acelerar a homologação da chamada "delação do fim do mundo", anunciada com o potencial de abalar o sistema político brasileiro. O acidente aéreo que vitimou Teori, no entanto, impediu que o ministro concluísse o trabalho. Teori era visto como um ministro técnico, discreto e comprometido com a seriedade das investigações. Numa tentativa de mostrar que a tragédia não implicaria em atrasos para a Lava Jato, Cármen Lúcia homologou as delações da empresa a toque de caixa.

A decisão foi seguida por uma articulação para a escolha do novo relator. Naturalmente, a Lava Jato seria herdada por seu sucessor ou redistribuída para um dos membros daquele colegiado: Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli ou Celso de Mello. Diante de uma suposta ameaça de o caso cair no gabinete de algum ministro crítico à Operação, as conversas começaram dentro do tribunal para tentar encontrar uma solução interna. O consenso era o nome de Fachin.

O ministro se colocou à disposição para passar a integrar a cadeira do amigo e um dos colegas mais próximos no tribunal na Segunda Turma. O nome do ministro foi confirmado para a função a partir de um sorteio.

Foi uma grande mudança para um ministro que, em janeiro deste ano, preocupava-se com outro tipo de aprendizado, em uma temporada de estudos no Instituto Max Planck, na Alemanha. O ministro não pôde esperar os anos de experiência e de convivência para aprender os mecanismos internos da Corte e montar alianças. Na medida em que as investigações iam avançando no entorno do presidente Temer, o ministro se viu diante de reveses mais significativos na Lava Jato.

No início do trabalho, em fevereiro, a Segunda Turma decidiu que o juiz Sergio Moro não podia investigar o ex-presidente José Sarney com base na delação premiada do ex-presidente da Transpetro Sérgio Machado. Em maio, o ministro viu, por três votos a dois, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal mandar soltar o ex-ministro-chefe da Casa Civil José Dirceu, condenado duas vezes na Operação Lava Jato. O petista estava preso em Curitiba desde agosto de 2015. A turma tinha decidido, no fim de abril, soltar o pecuarista José Carlos Bumlai, e o ex-assessor parlamentar do PP João Cláudio Genu, também condenados em primeira instância em processos da Operação Lava-Jato.

Antes, Gilmar Mendes já havia afirmado que o tribunal tinha um “encontro marcado com as alongadas prisões que vêm de Curitiba". "Temos que nos posicionar sobre esse tema, que em grande estilo discorda e conflita com a jurisprudência que desenvolvemos ao longo dos anos”, disse.

Diante de novos riscos de derrota na Turma, Fachin decidiu levar ao plenário o pedido de liberdade do ex-ministro Antonio Palocci, que também está preso preventivamente pelo esquema de corrupção da Petrobras.

Divisão

No STF, a 1ª e a 2ª Turmas divergem sobre teses jurídicas para julgamentos de pedidos de liberdade. A 2ª é considerada mais favorável aos presos. Na 1ª Turma, o entendimento é o de que, quando o juiz se manifesta sobre a prisão provisória na sentença de condenação, o Supremo não pode analisar habeas corpus impetrado antes desse novo fato. Ou seja, se a condenação ocorrer depois que o HC tenha chegado, a defesa precisa entrar com outro habeas corpus e rebater de novo os argumentos.

A 2ª Turma tem assentado que não é preciso novo habeas corpus e que o pedido de liberdade pode ser julgado normalmente – que o instrumento inicialmente proposto tem validade para discutir os novos argumentos que deixaram a pessoa presa. O caso de Palocci, no entanto, acabou adiado e a discussão sobre uniformizar o entendimento também ficou para 2018.

Em outra frente, a Segunda Turma indicou que doação declarada à Justiça Eleitoral pode ser considerada propina e configurar crimes, como os de corrupção e lavagem de dinheiro – uma das principais teses do Ministério Público Federal na Lava Jato.

A sinalização ocorreu no recebimento de denúncia da Procuradoria Geral da República que transformou em réu o senador Valdir Raupp (PMDB-RO), que responderá pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

A maioria dos integrantes da Turma, no entanto, defendeu que esse debate sobre a caracterização das doações deve ser feito no julgamento de mérito das ações penais, quando a fase de produção de provas do processo estiver concluída. Essa questão dos repasses eleitorais para ocultar vantagens indevidas aparece em vários inquéritos da Lava Jato. A questão representa ameaça a uma das principais estratégias de defesas dos acusados que rechaçavam a possibilidade de uma doação legal ser considerada crime.

Para advogados que acompanham a operação, o tribunal poderá fixar novos parâmetros para a caracterização dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, por exemplo. Isso porque uma das principais questões colocadas pelo Ministério Público é que as doações legais foram motivadas e realizadas por causa de vantagem indevida e representam não só corrupção como lavagem de dinheiro, uma vez que o objetivo seria esconder a real origem dos recursos.

Segundo as defesas, no entanto, não há como falar em corrupção se a doação foi devidamente registrada na Justiça Eleitoral. A questão pode ter uma implicação direta nas eventuais penas, uma vez que a punição se agrava com um ou mais crimes.

No julgamento dos recursos do mensalão, foi fixado que a conduta de receber uma vantagem indevida, ainda que de forma oculta, não é lavagem, apenas corrupção.

Em abril, a delação da Odebrecht começou a ser revelada e foram abertos 74 inquéritos no STF, além de mais de 200 petições com implicações a políticos sem foro na Corte enviadas para instâncias inferiores – como no caso dos ex-presidentes Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff. Passaram a ser investigados a partir dos relatos dos colaboradores da maior empresa do país oito ministros do governo de Michel Temer, 24 senadores e 42 deputados federais. Também foram alcançados pela colaboração os presidentes das duas Casas Legislativas, Rodrigo Maia (DEM-RJ) e Eunício Oliveira (PMDB-CE), um ministro do Tribunal de Contas da União, três governadores e 24 outros políticos e autoridades.

Blindagem

Se em meio ao avanço das investigações os primeiros sinais indicavam que o presidente Michel Temer ficaria blindado até o fim de seu mandato, novas delações alteraram o cenário. Em março, o então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, afirmou ao Supremo que não poderia investigar implicação ao peemedebista feita pelo ex-presidente da Transpetro Sergio Machado diante da chamada imunidade temporária da persecução penal prevista pela Constituição. Machado afirmou que Temer negociou com ele o repasse de R$ 1,5 milhão de propina para a campanha de Gabriel Chalita (PDT) à Prefeitura de São Paulo, em 2012, pelo PMDB. O presidente nega.

Uma nova colaboração negociada com a PGR, no entanto, arrastou o presidente e o senador Aécio Neves (PSDB-MG) para o centro das investigações do esquema de corrupção. O empresário Joesley Batista gravou os dois e entregou o áudio como prova para os procuradores. A PF ainda fez ações controladas e filmou distribuição de suposta propina em malas para o deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR), ex-assessor presidencial, e a familiares de Aécio. Antes de ser filmado carregado uma mala com R$ 500 mil, Rocha Loures teria viabilizado o encontro noturno entre o empresário e Temer, no Palácio do Jaburu.

Sem uma perícia no áudio da conversa com Temer e a divulgação do diálogo que lançou dúvidas sobre a informação de inicial de que o presidente aparecia acertando a compra do silêncio do ex-presidente da Câmara Eduardo Cunha, a gravação não foi categórica.

O caso levou a primeira denúncia da Procuradoria Geral da República contra um presidente no exercício do mandato sendo acusado de corrupção. A delação da JBS ainda tirou do mandato o senador Aécio Neves. As apurações elevaram ao máximo a tensão entre o Planalto e a PGR, na gestão Rodrigo Janot, que ainda teve que explicar a imunidade acertada com os delatores da JBS.

O plenário do Supremo foi provocado a se manifestar e passou por um tumultuado julgamento que se estendeu por quatro sessões para confirmar a validade da delação da JBS, quando ficou definido que cabe ao relator, de forma individual, a homologação de colaborações. Foi fixado que é atribuição do ministro-relator fazer a homologação de colaborações em decisões monocráticas e eventuais benefícios concedidos poderão ser analisados pelo juiz natural (plenário ou turma) na hora da sentença. Para os ministros, se for comprovado que o delator não cumpriu suas obrigações acertadas com o Ministério Público Federal e se novos fatos indicarem ilegalidades na negociação, a colaboração poderá ainda ser anulada. Os desdobramentos das investigações, porém, provocaram uma reviravolta que marcou a Lava Jato no Supremo.

Revelação

Na reta final de sua gestão, Janot foi ao gabinete da presidente do STF, Cármen Lúcia, e do ministro Edson Fachin, afirmar que novos áudios da JBS poderiam comprometer integrantes da Corte e que estava analisando rescindir a colaboração. No fim do dia 4 de setembro, Janot chamou uma coletiva de imprensa para explicar que os delatores, com receio de que a PF tivesse encontrado novos áudios, repassaram gravação de quatro horas de uma conversa de Joesley e Saud, comprometedora, que colocava em risco a delação até então considerada mais grave da Lava Jato.

Janot tentou se apressar para resolver o caso e não deixar a questão para a sucessora. O procurador rescindiu a delação dos dois e pediu que fosse homologada pelo Supremo – tarefa que ficou para 2018. E fez isso sob o argumento de que feriram cláusulas do acordo ao omitir crimes de autoridades na delação e que foram orientados nas negociações para o acordo pelo ex-procurador Marcello Miller, que trabalho na Lava Jato e teria feito jogo duplo. Em setembro, Joesley e Saud formam presos por ordem de Fachin.

O caso provocou uma rediscussão sobre os limites da homologação da delação e se somou a uma decisão do ministro Ricardo Lewandowski que devolveu para ajustes na PGR a colaboração de Renato Pereira. Para o ministro, não cabe ao MP acertar o tempo de cumprimento da pena e o perdão de parte dos crimes confessados. Segundo o ministro, "não é lícito às partes contratantes fixar, em substituição ao Poder Judiciário e, de forma antecipada, a pena privativa de liberdade e o perdão de crimes ao colaborador".

Outros ministros, porém, como Edson Fachin e Luiz Fux, além de Teori Zavascki, não viram problema nesse ponto e homologaram delações que estavam sob suas relatorias e tratavam dessas questões.

Gustavo Badaró, advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP) ressaltou que, para o bem ou para o mal, o instituto da delação não foi digerido aos poucos pelas instâncias judiciais até chegar ao Supremo. A Lava Jato colocou o tema diretamente na pauta do STF, trouxe situações que chamam atenção no Direito Penal e deixa no ar questões sem jurisprudência firmada ainda.

Fachin autorizou Paulo Cesena, delator da Odebrecht, a antecipar o cumprimento de sua pena mesmo sem ter condenação na Justiça. A decisão atendeu a um pedido do próprio delator, Paulo Cesena, que deverá cumprir prisão em regime domiciliar por um ano e será monitorado pela Justiça por meio de tornozeleira eletrônica.

Os sinais de Dodge

A medida contou com parecer favoravél da procuradora-geral da República, Raquel Dodge, que foi escolhida por Michel Temer para suceder Rodrigo Janot. Em dezembro, Dodge citou a Operação Lava Jato, criticou as "lutas corporativas fratricidas" e disse compreender as "desconfianças e dúvidas" que pairam sobre sua gestão, ao mesmo tempo em que reafirmou seu compromisso de combater a corrupção.

"Nestes dois meses e meio de mandato, tenho ouvido preocupações sinceras sobre o efetivo compromisso do Ministério Público, em minha gestão, contra a corrupção. São indagações autênticas, verdadeiras e coerentes, algumas carregadas de desconfianças e dúvidas que são em tudo compatíveis com a leitura crítica da história brasileira, marcada por ondas sucessivas de avanços e retrocessos no enfrentamento da corrupção", disse.

"Por isso, considero importante dizer a todos que algumas razões presidem minha firme atitude contra a corrupção. A primeira relaciona-se com a desigualdade social e a falta de oportunidade para os brasileiros, notadamente os mais pobres, mais humildes e mais discriminados", afirmou. "A segunda razão relaciona-se com ineficiência na gestão da coisa pública. Muitos programas prometem resolver problemas crônicos, como a falta de acesso a água potável, melhorar a qualidade da educação, garantir moradia, alimentação adequada e saúde para todos. Cada programa reaviva esperanças e estimula recomeços. A cada vez que não cumprem o que prometem, diminuem a confiança e a esperança das pessoas nas instituições e no país. Um ambiente de incerteza, insegurança e ineficiência leva ao descaso com a coisa pública e com o bem comum."

A nova chefe do MP fez questão de tentar marcar diferença em relação à gestão anterior, especialmente contra vazamentos. Segundo interlocutores, ela tem como praxe e emitiu dois sinais importantes sobre as colaborações premiadas em sua gestão. A procuradora indicou que deve adotar um modelo mais rigoroso quanto ao fim do sigilo das delações e se mostrou contra a revisão de entendimento do próprio Supremo de que terceiros não podem interferir nos acordos. As duas questões estão em debate entre os ministros.

Em relação à retirada do segredo, Dodge afirma que a Lei 12.850/13, que regulamenta o uso da colaboração, determina que o sigilo do acordo de colaboração e dos depoimentos será levantado após o oferecimento da denúncia, quando o Ministério Público reúne indícios de crimes praticados e oferece acusações à Justiça. “A divulgação dos termos da colaboração e dos depoimentos em momento indevido abrem espaço para a destruição de todos os elementos de prova que estejam ao alcance dos comparsas referidos pelo investigado colaborador e ainda não arrecadados pela autoridade responsável pela apuração.”

A procuradora-geral também se mostrou contra a revisão de entendimento do Supremo de que um terceiro, como alguém citado na delação, questionar o acordo do Ministério Público e o colaborador. “Permitir que pessoas eventualmente mencionadas nos depoimentos do colaborador contraditem prematuramente a peça equivaleria a esvaziar o instituto da colaboração premiada”, escreveu. “As declarações do investigado colaborador servem, antes de tudo, de guia para a apuração dos elementos de materialidade e autoria delitivas. É etapa que pressupõe, portanto, como regra, sigilo absoluto”, completou.

Desde que assumiu o cargo, os sinais de Dodge frustraram as expectativas de aliados de Temer de que o Ministério Público adotaria uma postura mais “suave” com o Palácio do Planalto nas investigações e desdobramentos da Lava Jato. Temer escolheu a segunda colocada na listra tríplice elaborada pela Procuradoria Geral da República porque, na visão dos peemedebistas, teria uma postura “distinta” de seu antecessor– que não “blindou” o presidente das investigações. Entre as medidas estão a denúncia contra o ex-minsitro Geddel Vieira Lima, seu irmão, deputado Lúcio Vieira Lima (PMDB-BA), a mãe dos dois políticos pelo bunker de R$ 51 milhões, pediu o depoimento do presidente no inquérito que apura se o decreto de Portos (decreto 9.048/2017) beneficiou a empresa Rodrimar, implicada na delação da J&F e que atua no Porto de Santos.

Mandato

Além das polêmicas em torno das delações, o Supremo viu outra medida com impacto nas investigações de políticos dar sinais de crise institucional. Ainda na esteira do caso JBS, a 1a. Turma do Supremo determinou, em setembro, o afastamento do mandato do senador Aécio Neves, que havia sido beneficiado em julho por uma liminar de Marco Aurélio devolvendo-o para a atividade parlamentar. Por 3 votos a 2, a Turma suspendeu o parlamentar do Senado e determinou seu recolhimento domiciliar. O Senado, ensaiando uma rebelião, se mobilizou para reagir ao Supremo e indicou que reverteria a decisão contra Aécio Neves.

Numa tentativa de evitar um desgaste, a presidente do Supremo, Cármen Lúcia, desengavetou uma ação direta de inconstitucionalidade protocolada em 2016 para que o tribunal pudesse reverter a decisão da Turma. Na ação, três partidos políticos (PP, PSC e Solidariedade) defendiam que o Supremo definisse que as medidas cautelares distintas da prisão aplicadas aos parlamentares fossem submetidas ao crivo da Câmara ou do Senado no prazo de 24 horas.

Cármen Lúcia desempatou o julgamento. Ficou estabelecido que o Judiciário tem competência para impor a parlamentares as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP), mas caso a imposição de medida dificulte ou impeça, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato, a decisão judicial deve ser remetida, em 24 horas. O resultado foi a senha para o Senado reverter o afastamento de Aécio. Cármen foi alvo de críticas por seu voto confuso, no qual tentava insistir que estava com a corrente contrária à da essência de seu voto.

A Lava Jato reúne hoje no Supremo 52 inquéritos, além de outros 86 que surgiram em desdobramentos do esquema de corrupção da Petrobras. O acervo ainda contabiliza seis ações penais, que devem começar a ser julgadas em 2018, um ano de muitos testes para a maior investigação de combate à corrupção no país.

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