Samira Shibata

Os contribuintes já sabiam que não seriam simples as mudanças no ICMS anunciadas em 2015, porém não imaginavam um terço do problema que virou a arrecadação desse tributo estadual no país, com novas regras vigentes a desde 1º de janeiro. Além do aumento da alíquota por vários estados, há ainda muitos questionamentos no que tange ao cumprimento das novas regras de arrecadação.
Em meio às alterações, as que vêm causando muita dor de cabeça aos contribuintes são: o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto e a repartição do ICMS para os Estados; as novas regras do ICMS Substituição Tributária; e alterações na tributação de softwares.
Determinado pela Constituição Federal e com função arrecadatória, o ICMS é de competência estadual e do Distrito Federal e cada estado possui autonomia para estabelecer suas regras.  Ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) cabe a celebração de convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto.
Uma das primeiras dificuldades enfrentadas neste início de ano decorre da Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu a partir de 2016 o “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte” e estabeleceu a repartição do ICMS correlato aos estados. A partir da emenda, o Confaz celebrou um convênio com os procedimentos para essas operações.
Ficou definido que os contribuintes devem recolher o imposto, à alíquota interestadual, ao estado de origem; e o diferencial de alíquotas ao estado de destino da mercadoria. A responsabilidade pelo recolhimento do imposto caberá ao destinatário quando ele for contribuinte do ICMS e ao remetente quando o destinatário não for o contribuinte. O imposto recolhido a título de diferencial de alíquota deverá ser partilhado entre os estados de origem e destino, nas seguintes proporções: Em 2016, 40% ao destino e 60% à origem; Em 2017, 60% ao destino e 40% à origem; Em 2018, 80% ao destino e 20% à origem; Em 2019, 100% ao destino.
Além de atingir o caixa das empresas, já que o recolhimento ocorrerá antes da mercadoria sair do estabelecimento, aumentou-se a complexidade operacional: o recolhimento do imposto para arrecadar a distribuição acima e a parcela referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, quando aplicável, ocorrerão por meio de Guias Nacionais de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE) distintas; cumprimento de novos registros em obrigações acessórias; e a inscrição estadual como substituto tributário no estado de destino.
Não bastasse essa confusão, a maioria dos estados promoveu o aumento alíquota do ICMS. Imagine a complexidade que é para uma empresa efetuar o cálculo acima considerando alíquotas diferentes?
Além do mais, alguns estados incorreram à ilegalidade ao mudarem essas alíquotas. A lei é clara ao mencionar que o adicional na alíquota do ICMS deve ser aplicado sobre produtos e serviços supérfluos, uma vez que tem a finalidade de instituir Fundos de combate à Pobreza. Em Minas Gerais, por exemplo, houve aumento sobre serviços essenciais, como energia elétrica e de telecomunicações.
No âmbito do ICMS Substituição Tributária (ICMS ST) também foram instituídas novas regras, que alcançam desde o pagamento do imposto até o modo de cumprimento das obrigações acessórias correspondentes e atingem as empresas optantes ou não pelo Simples Nacional.
Uma das dificuldades é a nova sistemática de uniformização e identificação de mercadorias e bens expressamente listados em outro convênio do Confaz. Muitos Estados, ao definirem seus produtos e bens, incluíram alguns produtos e excluíram outros, além de majorarem a Margem de Valor Agregado (MVA) do ICMS ST gerando aumento na carga tributária.
As mudanças trouxeram para os empresários o CEST (Código Especificador da Substituição Tributária) e a DeSTDA (Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de alíquota e Antecipação). O CEST é um código composto por sete dígitos correspondentes ao segmento, item e especificações do produto. Seu objetivo é identificar a mercadoria sujeita aos regimes de ICMS ST e de antecipação do recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes.
Assim mais um problema a partir de 1º de abril próximo, quando todas as empresas que emitem Nf-e/NFC-e com produtos sujeitos ao ST ou antecipação são obrigadas a informar o CEST nos documentos fiscais. A maioria delas não está preparada para entender a classificação correta dos produtos.
O mesmo convênio exime as empresas optantes pelo Simples Nacional do regime de Substituição Tributária em relação aos produtos fabricados em escala não relevante, cuja inaplicabilidade se estenderá a todas as operações subsequentes, até o consumidor final.
Soma-se aos amontoados de dúvidas, a tributação de softwares, matéria ainda não pacificada e em discussão perante o Supremo Tribunal Federal (STF). A primeira delas referente à autorização para a redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% do valor, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive em operações por download.
A intenção do convênio era reduzir os questionamentos em torno do tema. Ocorre que software é um bem intangível, que pode ou não se apresentar por meio de suporte físico e tem garantido por lei o regime de proteção à propriedade intelectual e sua aquisição deve ocorrer por meio de um contrato de licença de direito de uso.
Portanto, softwares disponibilizados via download e ou customizados não se incluem na hipótese de incidência do ICMS, por não serem caracterizados como mercadorias. Nota-se que o legislador foi bem arrojado ao incluir no rol das operações com a base de cálculo reduzida o simples licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, inclusive, os disponibilizados via download.
O Estado de São Paulo foi mais além ao aprovar decreto modificando normas de tributação sobre programas de computador, o que alterou muito a base de cálculo do ICMS sobre a venda de softwares. O novo decreto fixou acréscimo de 18% na carga tributária incidente sobre a cessão dos direitos de uso, já tributada pelo ISSQN. Configurou-se notória bitributação.
Para amenizar os questionamentos, o governo de São Paulo adiou a cobrança do ICMS sobre os softwares disponibilizados via download, mantendo a bitributação dos customizados.
O resultado desse cenário é que, no âmbito do ICMS, aos estados surgiram mais oportunidades de arrecadação, considerando que essas alterações geram expectativa de aumento dos preços e esse imposto movimenta valores muito altos.
Em contrapartida, aos contribuintes restaram  dúvidas e dificuldades. Além da alta carga tributária, operacionalmente os erros se tornaram mais prováveis e, consequentemente, as empresas terão mais prejuízos. Por isso, é importante que avaliem as possibilidades de questionamentos perante os tribunais, a fim de reduzir essa carga tributária, afinal por ser o ICMS um imposto indireto, todo o custo é repassado nos preços de produtos e serviços.

Time is money concept

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JOTA

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