Alessandra Okuma

Em 13 de dezembro de 2023, a Primeira Turma do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">Superior Tribunal de Justiça</a> a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 1896678-RS e 1958265-SP e fixou a seguinte tese:
<blockquote class="jota-article__citation">“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.</blockquote>
Essa decisão foi proferida no sistema de recursos repetitivos e deverá ser seguida pelos juízes e Tribunais de todo país, nos termos do art. 927, III, do <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm">Código de Processo Civil</a>.
Não obstante, temos quatro pontos de alerta aos contribuintes que pretendem se beneficiar dessa decisão.
A primeira observação quanto aos efeitos dessa decisão é que ela se aplica apenas aos contribuintes SUBSTITUÍDOS, que pagam o ICMS antecipadamente, em substituição tributária para frente ou progressiva.
A substituição tributária é técnica de arrecadação que antecipa a incidência do imposto (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/icms-st">ICMS-ST</a>) de modo que a indústria está obrigado a pagar o ICMS próprio e o ICMS-ST sobre a margem de valor agregado, cujo contribuinte é o substituído, incluindo-o na nota fiscal.
Na substituição tributária o substituto (indústria) deve pagar antecipadamente o imposto devido em sua operação própria e nas sucessivas, desobrigando os demais contribuintes do recolhimento. O substituto tributário não arca com o encargo econômico do imposto, mas repassa-o no preço do produto.
A substituição tributária é utilizada como medida de praticabilidade e para combater a sonegação fiscal em cadeias de distribuição de produtos muito pulverizadas.
São contribuintes substituídos são atacadistas ou distribuidores de material de construção civil, sorvetes, produtos agrícolas, bebidas alcoólicas, cerveja, refrigerantes, água, cosméticos, combustíveis e lubrificantes, medicamentos, produtos eletrônicos, autopeças, material de limpeza, produtos alimentícios, cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal, artigos de papelaria, lâmpadas e materiais elétricos.
Por exemplo, uma  indústria que produz materiais de limpeza localizada em São Paulo é obrigada a recolher o ICMS devido em sua própria operação (ICMS-próprio) e o ICMS-ST, por todas as operações posteriores, que é calculado sobre uma base de cálculo estimada (margem de valor agregado ou índice de valor agregado).
O direito dos contribuintes de excluir o ICMS normal na base de cálculo do PIS e da Cofins já foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do célebre RE 574.706, Tema 69,  no qual o Plenário decidiu que o PIS e a Cofins não devem incidir sobre valores que não representam faturamento do contribuinte
No entanto, para a Receita Federal o ICMS-ST deveria compor a base de cálculo do PIS e da Cofins (Solução de Consulta Cosit 106/2014, Solução de Consulta Cosit 104/2017, Solução de Consulta Cosit 99041/2017).
Por isso, foram necessárias ações judiciais para afastar que os contribuintes substituídos (atacadistas e distribuidores) pudessem excluir de suas bases de cálculo o ICMS-ST pago antecipadamente e destacado nas notas-fiscais de entrada das mercadorias.
A recente decisão do STJ sobre o Tema 1.125, reconheceu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária para frente.
Os limites materiais do julgado estão bem postos, de modo que a exclusão do ICMS-ST se dá para: (i) contribuinte substituído e (ii) sujeito à substituição tributária para frente.
A segunda observação é que a decisão do STJ acima ainda não pode ser aplicada para permitir o pagamento do PIS e Cofins sem o ICMS-ST. Isto porque, o art. 19 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 12.844/2003, proíbe a constituição de créditos tributários de matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional, pelo STJ, em recursos repetitivos quando (a) não possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal e (b) após a manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Temos, assim, que aguardar o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional sobre a matéria. Antes disso os contribuintes que excluírem o ICMS-ST do PIS/Cofins poderão ser cobrados da diferença dessas contribuições, com multa de 75%.
A terceira observação é que o acórdão ainda não foi publicado. São cabíveis embargos de declaração, nos quais a União pode pleitear a concessão de modulação de efeitos, limitando o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no passado.
Pela regra do art. 168, I do Código Tributário Nacional, os contribuintes que entraram com ação judicial podem recuperar os créditos relativos aos cinco anos anteriores à propositura da ação. Mas, ainda é possível que o Superior Tribunal de Justiça estabeleça um marco temporal para recuperação de créditos do passado.
A última observação é que o método mais eficaz é a compensação de tributos federais do artigo 74 da Lei 9.430/96. e respectiva regulamentação (IN 1.717/17 e IN 1.810/18). Todavia, o precedente do STJ aqui tratado ainda não é suficiente para que o contribuinte efetue a compensação administrativa, pois, nos termos do art. 74, §12, II, ‘d’, será considerada não declarada a compensação decorrente de decisão judicial não transitada em julgado.
A inconstitucionalidade de lei autoriza a compensação administrativa quando: 1) declarada pelo Supremo em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade; 2) a execução da lei for suspensa pelo Senado; 3) tenha sido declarada por decisão judicial transitada em julgado em favor do contribuinte ou 4) seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo STF (art. 74,  §12, ‘f’, da Lei 9.430/96).
Assim sendo, apesar da decisão do STJ no Tema 1.125, os contribuintes que fizerem a compensação sem amparo em uma decisão judicial, terão sua compensação considerada “não declarada” e estarão sujeitos à multa no percentual de 75% sobre o valor dos débitos.
Nesse cenário, será necessário apresentar defesa administrativa e recurso para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), com boas chances de êxito, à medida que o art. 99 do Regimento Interno do Carf aprovado pela Portaria 1.634/2023 do Ministério da Fazenda determina que o Carf deve seguir as decisões de mérito transitadas em julgado do STJ, na sistemática de recursos repetitivos.

stj fachada

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JOTA

Exclusão do ICMS-ST do PIS/Cofins devido pelo substituído

Os efeitos da Tese 1125

Decisão do STJ sobre ICMS-ST e PIS/Cofins na Tese 1125; alerta para limitações e próximos passos dos contribuintes