Há cerca de um mês, o ministro da Economia, Paulo Guedes, anunciou durante a 10ª reunião do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) a lista de ativos estatais que o Governo vai privatizar, em 2019, em cumprimento à meta de U$20 bilhões de arrecadação em ações de desestatização. Alguns ativos já estavam no PPI e outros nove foram incluídos.¹

Alcançar os objetivos de uma agenda de privatizações não é um desafio trivial. O Governo lida com questões que vão muito além da adequada escolha de ativos a serem vendidos e dos procedimentos para concretização dessas operações, sempre devendo respeitar os parâmetros jurídicos, a transparência do processo e o interesse público.² Assim, pode-se dizer que o processo de privatização envolve ao menos três momentos, que não podem ser negligenciados: “o antes”, “o durante” e “o depois”.

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Na fase inicial, é preciso saber “quais” ativos privatizar e “por quê” privatizá-los. Uma vez feitas as escolhas acerca “do que” privatizar, é preciso identificar a natureza jurídica de cada estatal e implementar sua privatização em respeito aos requisitos legais,³ estruturando as ferramentas e os arranjos jurídicos apropriados para o processo de privatização.⁴ Certamente, é imprescindível a cooperação técnica de instituições durante esse processo.⁵ Não é à toa que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou determinando que a transferência do controle acionário de empresas públicas depende de autorização legislativa e de licitação, salvo no caso de alienação do controle de empresas subsidiárias e controladas de estatais — mesmo assim, os princípios do artigo 37 da Constituição devem ser observados em qualquer caso.⁶

É necessário, ainda, que as instituições estejam atentas à fase posterior às privatizações. Monitorar o processo pós-privatização é importantíssimo e obrigatório para prevenir e reprimir comportamentos indesejáveis dos agentes privados, e também para conferir os resultados obtidos com as decisões tomadas no ciclo de desestatização, como aprendizado institucional da política governamental.

Nesse cenário, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão competente em matéria concorrencial, exerce, em conjunto com outras instituições, papéis fundamentais nessas três fases do processo de privatização.

A participação do CADE em processos de desestatização não é nova. Há relatos de que participava de reuniões do grupo governamental responsável pela implantação do Programa Nacional de Desestatização (PND),⁷ criado pela Lei n. 9.491/1997. Nesse sentido, o Decreto n. 2.594/1998, que regulamentou esta lei, prevê, em seu artigo 52, que a sociedade adquirente do controle acionário da empresa desestatizada estaria obrigada a prestar informações à extinta Secretaria de Direito Econômico, em cumprimento à Lei n. 8.884/1994, a qual foi substituída pela Lei n. 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), atualmente em vigor.

A atuação da autoridade concorrencial no processo de privatização é, hoje mais do que nunca, extremamente relevante. A Lei n. 13.334/2016, que criou o PPI, dispõe sobre a necessária articulação entre o CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), em conjunto com as entidades relacionadas aos empreendimentos do PPI, para fins de compliance com a defesa da concorrência (art. 6º, III). Assim, o CADE deverá contribuir com medidas capazes de estimular o ambiente concorrencial em todas as etapas das privatizações, principalmente em relação aos processos licitatórios, visando prevenir e reprimir condutas anticompetitivas decorrentes desses negócios.⁸ Não restam dúvidas de que, já no período inicial, enquanto o Governo ainda está estruturando a sua política de privatização e os arranjos jurídicos que serão adotados, é imprescindível a participação do CADE na formulação desse processo.

Durante as privatizações, a análise preventiva do CADE por meio de atos de concentração também entrará em cena. Muitas controvérsias já foram suscitadas no passado sobre a necessidade de intervenção do CADE, por meio do controle de estruturas (os “atos de concentração”), em operações envolvendo processos de privatização fruto de decisões políticas.⁹

Controvérsias ainda são suscitadas atualmente, principalmente em relação à interpretação do parágrafo único do artigo 90 da Lei de Defesa da Concorrência, segundo o qual não se considera ato de concentração a celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. A dúvida consiste em saber se a não obrigatoriedade de notificação dos contratos celebrados com vistas exclusivas a disputar a licitação ou leilão — sob a forma de atos de concentração — também se estenderia ao contrato vencedor da licitação ou leilão.

Apesar da dúvida proveniente da redação do texto legal – e, provavelmente, decorrente dos resquícios do que era praticado no âmbito da revogada Lei nº 8.884/94 e da baseada na Súmula nº 3¹⁰ –, em operações envolvendo transferência de ativos decorrentes de processos de privatização, a notificação sob a forma de ato de concentração do contrato vencedor da licitação ou leilão vem sendo realizada pelos agentes de mercado independentemente disso, pautada nos termos do artigo 90, inciso II¹¹. Por exemplo, recentemente diversos atos de concentração foram submetidos ao CADE – todos conhecidos –, decorrentes da alienação de participação societária da Eletrobras em suas subsidiárias e controladas.

Resguardadas todas as discussões acerca da interpretação do artigo 90 e o contexto em que ele foi elaborado à época da edição da Lei nº 12.529/11, não há como ignorar o fato de a autoridade concorrencial ter importância fundamental na análise do impacto dessas operações. Devemos destacar o seu dever de tutela da livre concorrência e de verificar se esse tipo de negócio resulta em aumento de produtividade, desenvolvimento tecnológico e econômico, melhoria na qualidade dos bens ou serviços e repasse desses benefícios aos consumidores — que é, afinal, o que se espera do futuro controlador de ativos hoje pertencentes a estatais: eficiência e respeito às regras concorrenciais.

Por fim, no “dia seguinte” às privatizações, o papel do CADE será igualmente imprescindível, monitorando o comportamento dos agentes econômicos, principalmente quando se tratar de monopólios estatais que poderão permanecer como monopólios – mas, privados –, caso em que os incentivos de maximização de lucros dos agentes privados muitas vezes acabam por suplantar iniciativas visando ao interesse público e ao bem-estar da sociedade. Mercados verticalmente relacionados resultantes do processo de privatização também merecerão atenção das autoridades concorrenciais, pois podem trazer incentivos aos agentes verticalizados para aumentar os custos dos rivais, assim como o incentivo para praticarem condutas exclusionárias. E certamente o CADE tem o dever de intervir em casos como esses.

Ainda há muitas incertezas sobre essa agenda liberal de privatizações. Mas é fundamental que o Governo se preocupe em estruturar as diretrizes e arranjos jurídicos que prevejam, formalmente, o papel a ser atribuído às instituições relacionadas a essas etapas do processo de privatização, a fim de garantir a cooperação de entes estatais com papéis essenciais nesse processo.

No caso do CADE, não lhe faltam tarefas nesse processo ainda embrionário de desestatização. A sua participação ativa é imprescindível, a fim de propiciar um ambiente concorrencial saudável “antes”, “durante” e “depois” de concluído todo o processo de privatização. Caberá aos administrados — sejam os interessados nos ativos estatais a serem vendidos, sejam os que passarão a concorrer e a interagir com novos atores que adquirirão tais ativos — atenção e cautela com as diretrizes de defesa da concorrência.

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Flávia Chiquito dos Santos – Sócia coordenadora da área de Direito da Concorrência/Antitruste do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados. Mestre em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo.