Introdução

No dia 17 de maio, é celebrado o dia internacional de combate à homofobia, transfobia e bifobia (IDAHOT) em mais de 132 países e em diversos fóruns internacionais. A celebração marca não apenas a comemoração dos avanços conquistados, mas também a lembrança das urgentes mudanças ainda necessárias. As violações de direitos sofridas por pessoas lésbicas, gays, bissexuais, trans e intersexo (LGBTI) podem ocorrer de maneiras diversas, desde a recorrente violência simbólica do cotidiano, à brutal agressão física.

Essas violações de direitos assumem, ainda, diferentes contornos de acordo com as interseções dos marcadores de orientação sexual, identidade e expressão de gênero e características sexuais (OSIEGCS) com outros, como raça, gênero e classe. No entanto, não há dúvida de que o fenômeno da discriminação e da negação de direitos LGBTI é global.

Segundo o relatório State-Sponsored Homophobia de 2019, da ILGA, 70 países ao redor do globo ainda criminalizam relações consensuais entre adultos do mesmo gênero. Dentre os países que não criminalizam essas relações, o reconhecimento dos direitos das pessoas LGBTI varia amplamente, desde a total ausência de garantias à sua positivação ampla e progressista. A matéria também se insere nos foros internacionais, encontrando amparo no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Diante dessa diversidade global, o artigo pretende fornecer uma breve perspectiva de como os direitos LGBTI têm sido tratados globalmente, dando destaque a alguns marcos históricos e alterações recentes.

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Proteção internacional

O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) sofreu intenso desenvolvimento no cenário pós-guerra, marcado principalmente pela adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, das declarações Americana (1948) e Europeia (1950) de Direitos Humanos e dos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966). A adoção dessas convenções, contendo previsões de direitos de caráter “universal”, foi sucedida por outras de caráter específico, como as convenções versando sobre a discriminação racial, da mulher e de pessoas com deficiência.

Apesar dessa expansão objetiva do DIDH, a menção expressa a pessoas LGBTI ainda é praticamente inexistente em seu âmbito. Nenhum dos tratados de abrangência global trata de questões específicas relativas a OSIEGCS. Ao contrário, algumas previsões, como à relativa ao direito ao casamento, são formuladas de uma maneira que causam entraves ao reconhecimento do direito às uniões homoafetivas, constituindo um paradigma do Direito Internacional Monocromático1.

As convenções de âmbito regional, no entanto, progrediram ligeiramente na matéria.

No âmbito interamericano, foi adotada, em 2013, a Convenção Interamericana de Combate a toda Forma de Discriminação e Intolerância, que menciona orientação sexual, identidade e expressão de gênero como motivos proibidos de discriminação. O instrumento, contudo, ainda não entrou em vigor, uma vez que somente foi ratificado pelo Uruguai, ainda que assinado por outros onze países. No âmbito europeu, o tratado de funcionamento e a carta de direitos fundamentais da União Europeia mencionam a proibição de discriminação com base em orientação sexual. Ademais, a Convenção de Istambul, do Conselho da Europa, que trata da violência contra a mulher, menciona, em seu artigo 4º, orientação sexual e identidade de gênero como categorias proibidas para a discriminação.

Em contraste, na seara das normas de direito internacional não vinculantes (soft norms), a proteção LGBTI vem se consolidando e ganhando maior respaldo das organizações internacionais. Nesse sentido, o Conselho Europeu aprovou diversas recomendações e resoluções sobre a temática, sendo a primeira normativa contra a discriminação de homossexuais em 1981; de pessoas trans em 1989; e de pessoas intersexo em 2017. Na Organização dos Estados Americanos (OEA), em 2008, a Assembleia Geral aprovou a Resolução nº 2435, que manifesta preocupação com a violência e discriminação em razão de orientação sexual e identidade de gênero (OSIG), tendo repetido normativas similares nos anos seguintes. Em 2011, a OEA determinou a criação de uma relatoria específica para os direitos das pessoas LGBTI na Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Já no direito internacional de âmbito global, o desenvolvimento ocorreu de forma mais tardia, tendo a primeira resolução na matéria sido aprovada em 2011, no Conselho de Direitos Humanos (CDH) da ONU (17/19). A resolução expressa preocupação com a discriminação e violência com base em OSIG e encomenda um estudo sobre como a temática vem sendo tratada ao redor do globo. Em 2014, aprovou-se outra resolução no CDH com o mesmo teor, determinando a atualização do estudo encomendado (27/32). Finalmente, em 2016, o Conselho aprovou o mandato de um Expert Independente sobre violência e discriminação com base em orientação sexual e identidade de gênero (32/2). Dentro de seu escopo de atuação, o expert produz relatórios sobre a situação global das pessoas LGBTI, recebe comunicação de casos urgentes e faz visitas a países para fiscalizar a situação de direitos humanos².

Além disso, ainda que não se trate de documento de legislação oficial, os Princípios de Yogyakarta, incluindo sua versão +10, trazem importantes aportes, interpretando previsões gerais dos tratados internacionais de direitos humanos de maneira a incluir a tutela de pessoas LGBTI.

Se o desenvolvimento da legislação internacional foi mais tímido, o mesmo não pode se dizer sobre a proteção das pessoas LGBTI no âmbito da jurisdição internacional.

Diversos órgãos judiciais e quase-judiciais que tratam do direito internacional têm interpretado direitos humanos universais de modo a incluir a tutela específica de pessoas LGBTI.

Em âmbito global, o Comitê de Direitos Humanos (CtDH), responsável pela fiscalização da implementação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) decidiu que a proibição da discriminação com base em orientação sexual é uma obrigação contida no pacto, no caso Toonen v. Australia, em 1994.

Desde então, o órgão de tratado se debruçou sobre diversos temas, incluindo a união civil, sobre a qual determinou a necessidade de seu reconhecimento para relações entre pessoas do mesmo gênero. Todavia, no que se refere ao casamento homossexual, decidiu que seu reconhecimento não decorre de obrigação do pacto, estando na margem de apreciação dos Estados signatários. Em 2017, no caso C. v. Austrália reconheceu a proibição de discriminação com base na identidade de gênero como obrigação advinda do PIDCP.

Ademais, no sistema de proteção de direitos humanos da ONU, questões sobre OSIEGCS estão amplamente difundidas no trabalho dos procedimentos especiais, que tratam das interseções da temática com questões como direito à habitação, defensoras e defensores de direitos humanos, direito à saúde, entre outros. A proteção LGBTI também se desenvolve amplamente na Revisão Periódica Universal, com quase três mil recomendações emitidas sobre os mais diversos assuntos dentro da proteção LGBTI.

Os sistemas regionais de proteção dos Direitos Humanos desenvolveram de maneira expressiva esses direitos em sua jurisprudência. Com o maior número de casos resolvidos, a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) se debruça sobre a temática desde 1981, quando declarou que a criminalização de relações homossexuais violava o direito à privacidade (Dudgeon v. Reino Unido). Desde então, a corte decidiu favoravelmente em casos sobre adoção por casais homossexuais (E.B v. França), em 2008; e união civil entre pessoas do mesmo gênero (Vallianatos e Outros v. Grécia), em 2013; mas não reconhece, ainda, o direito ao casamento (Orlandi e Outros v. Itália). Em relação às pessoas trans, a Corte reconhece, desde 2002 a possibilidade de retificação de registros e a proibição de discriminação com base em identidade de gênero (Christine Goodwin v. Reino Unido), porém ainda impõe restrições desproporcionais à retificação, como consenso marital e laudos médicos (A.P., Gaçon e Nicot v. França).

A Corte Interamericana também reconhece a proibição de discriminação com base em OSIG em sua jurisprudência. O primeiro caso decidido na matéria foi Atala Riffo e filhas v. Chile, em 2012, tratando da orientação sexual. Tal entendimento foi reforçado em Duque v. Colombia e Flores v. Equador. O primeiro caso sobre violência LGBTI-fóbica ainda está sobre apreciação da Corte (Azul Rojas e Outras v. Peru). Sobre a identidade de gênero, a Opinião Consultiva nº 24 estabeleceu a obrigação do reconhecimento da identidade de gênero autopercebida, a partir de procedimento administrativo simplificado. A opinião também extrai do Pacto de San Jose a obrigação de reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. No mesmo sistema, também a Comissão Interamericana de Diretos Humanos se debruçou sobre casos envolvendo a temática, alguns deles tendo sido enviados à Corte.

Por fim, o sistema africano de direitos humanos e dos povos ainda não decidiu nenhum caso específico sobre pessoas LGBTI, não obstante a Comissão Africana tenha emitido a Resolução nº 275, condenando as violações de direitos de pessoas LGBTI.

Proteção no direito comparado

a) Direito positivo

Dentro das fronteiras dos Estados nacionais, o texto constitucional talvez seja, ainda, o espaço de maior prestígio do ordenamento jurídico. Desse modo, torna-se de especial importância o reconhecimento de direitos das pessoas LGBTI no texto da Constituição.

Nesse sentido, a África do Sul é pioneira, tendo sido o primeiro país a vedar constitucionalmente discriminação com base em orientação sexual, em 1996.

Nas Américas, por sua vez, as constituições de Equador e Bolívia contam com a mesma previsão, somada à vedação de discriminação com base em identidade de gênero; enquanto a Carta Magna mexicana estende a proteção sob o termo “preferências sexuais”. Ademais, o texto boliviano ainda consagra a garantia do exercício de direitos sexuais e reprodutivos, ao passo que o documento equatoriano prevê a tutela do direito de “escolha” livre e segura da orientação sexual, além de impor o dever de respeito e reconhecimento pelos equatorianos da orientação e identidade sexual e de assegurar a liberdade estética³.

No continente asiático, o Nepal se destaca positivamente como sendo o único país a prever constitucionalmente garantias às pessoas LGBTI, desde 2015, reconhecendo a necessidade de normas especiais para a proteção e o empoderamento de “minorias sexuais”, bem como o direito de “minorias sexuais e de gênero” de integrar órgãos estatais com base no “princípio da inclusão”. Além disso, o documento nepalês também tem sido interpretado como garantindo o direito de escolha à identidade de gênero a ser registrada.

Neste ponto, ressalta-se que tais avanços fizeram com que o país levasse o compromisso para o campo internacional, mencionando a proteção de pessoas LGBTI na sua candidatura ao Conselho de Direitos Humanos da ONU.

Finalmente, na Europa, as constituições de Portugal e Suécia vedam a discriminação com base em orientação sexual, enquanto o texto magno de Malta amplia essa vedação também à identidade de gênero.

Por outro lado, no que se refere à legislação infraconstitucional, alguns outros destaques podem ser apontados. Nesse sentido, merece ser ressaltado o pioneirismo argentino na região latino-americana, com a aprovação de lei referente ao casamento igualitário em 2010 e de lei relativa ao reconhecimento da identidade de gênero autopercebida no ano de 2012, tendo esta última se tornado exemplo legislativo em todo o mundo. Assim como a Argentina, outros países da região avançaram no reconhecimento de direitos das pessoas trans e aprovaram leis garantindo o direito à identidade de gênero, com foi o caso de Uruguai (2009 e 2018), Bolívia (2016), Equador (2016) e Chile (2019).

Ainda no tangente ao avanço legislativo, não pode deixar de ser mencionada lei aprovada pelo parlamento de Malta (Gender Identity, Gender Expression, and Sex Characteristics Act) no ano de 2015, a qual, além de conter provisões relativas à identidade e expressão de gênero, estabeleceu uma tutela dos direitos das pessoas intersexo até então sem precedentes no direito comparado, garantindo a integridade corporal das crianças intersexo.

Além disso, no continente asiático, nota-se a situação peculiar do Paquistão. O país promulgou, em 2018, uma avançada lei na proteção das pessoas trans e intersexo (Transgender Persons (Protection of Rights) Act). Para além da possibilidade de retificação de documentos de acordo com a identidade de gênero autopercebida, a norma prevê a tutela específica de direitos econômicos e sociais para a população trans, área negligenciada em muitos ordenamentos jurídicos. No entanto, o país continua criminalizando as relações consensuais entre adultos do mesmo gênero.

Para além da garantia de direitos específicos, os avanços legislativos recentes também tiveram um importante papel no que se refere à descriminalização de relações sexuais entre pessoas do mesmo gênero. Nesse condão, na aprovação de seu novo código penal no início deste ano, Angola não somente descriminalizou a prática homossexual, como simultaneamente estabeleceu proteções penais a pessoas LGB, ao definir a motivação por “orientação sexual” como fator agravante de penas. Assim, somou-se a outros países lusófonos que anteriormente erradicaram a prática criminalizatória herdada do período colonial português, como Guiné Bissau (1993), Cabo Verde (2003), São Tomé e Príncipe (2012) e Moçambique (2015)⁴.

Em contraste, destaca-se negativamente o país asiático de Brunei, que, em contramão à tendência mundial de descriminalização, implementou, neste ano, legislação que criminaliza relações homossexuais, punindo o ato com pena de morte por apedrejamento.

b) Proteção judicial

Embora acima tenham sido destacados alguns avanços legislativos na garantia de direitos das pessoas LGBTI, nem sempre é possível que o reconhecimento avance pela via parlamentar. Muitas vezes devido a composições conservadoras de casas legislativas, acaba recaindo sobre o judiciário o dever de garantir a efetivação da dignidade das pessoas LGBTI. Assim como ocorre no direito internacional, a interpretação judicial é uma ferramenta importante para a concretização de diversos direitos básicos a grupos com orientação sexual e identidade de gênero diversas.

No continente americano, Brasil e Colômbia se destacam como maiores expoentes desse modelo. Nacionalmente, o Supremo Tribunal Federal foi responsável pela constitucionalização dos direitos LGBTI, garantindo a união estável homoafetiva em 2011, no julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132 (tendo, mais tarde, o CNJ possibilitado também o reconhecimento de casamentos entre pessoas do mesmo gênero, por meio da Resolução nº 175); e o direito à identidade de gênero das pessoas trans em 2018, no julgamento da ADI 4275. Ademais, o tribunal ainda possui diversas outras ações na temática pendentes de julgamento, além de ter iniciado este ano a votação sobre a temática da criminalização de comportamentos LGBTIfóbicos (MI 4733 e ADO 26).

Por outro lado, a Corte Constitucional Colombiana foi responsável por uma jurisprudência cada vez mais inclusiva com relação aos direitos LGBTI, com destaque para a Sentença C-029/09, que garantiu o casamento igualitário no país em 2009. Do mesmo modo, a Suprema Corte dos estadunidense garantiu o casamento entre pessoas do mesmo gênero nacionalmente no famoso caso Obergefell v. Hodges, no ano de 20145.

Por outro lado, merece menção, mais uma vez, o caráter progressista, no meio asiático, do paradigma protetivo do Nepal, cuja Suprema Corte decidiu em 2017 pela possibilidade de retificação de registros oficiais de acordo com a identidade de gênero. A mesma corte permite, desde 2008, a emissão de documentos com um terceiro gênero.

Finalmente, os tribunais têm exercido importante papel, também, no que se refere à superação das legislações que criminalizam os relacionamentos homossexuais. Foi nesse sentido a paradigmática decisão da Suprema Corte da Índia em 2018, que declarou a inconstitucionalidade da seção 377 do Código Penal Indiano, repelindo a previsão colonial que criminalizava atos homossexuais consensuais entre adultos, decisão que retirou da proibição cerca de 20% da população mundial. Ainda nessa tendência, há casos pendentes de julgamentos nas supremas cortes de Botswana e Quênia com o intuito de acabar com a criminalização de relações homossexuais.

Nesse rápido panorama, é possível observar que luta pelo reconhecimento jurídico das pessoas LGBTI avançou enormemente tanto no âmbito internacional, quanto no ordenamento interno de diversos países.

No entanto, há um longo caminho pela frente. Há, ainda, excessivo foco nos direitos chamados de civis e políticos, com pouca atenção dada às demandas por direitos econômicos, sociais e culturais. Há também discrepâncias quanto ao avanço em relação aos diferentes grupos que compõem a sigla, sendo necessário enfoque maior nas questões de identidade e expressão de gênero e de características sexuais.

Ademais, a ascensão de movimentos conservadores em diferentes partes do globo promove um crescente ataque aos direitos conquistados, o que ressalta a importância do reconhecimento desses direitos LGBTI como direitos humanos e fundamentais, que não admitem retrocesso.

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1 LELIS, Rafael Carrano; GALIL, Gabriel Coutinho. Direito Internacional Monocromático: Previsão e Aplicação Dos Direitos LGBTI Na Ordem Internacional. Revista de Direito Internacional, v. 15, p. 277-298, 2018. Disponível em: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/rdi/article/view/5087.

2 LELIS, Rafael Carrano; CHIAM, Zhan. The Role of the Independent Expert in the International Human Rights Framework on Sexual Orientation and Gender Identity. In: International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association: Lucas Ramon Mendos. (Org.). State-Sponsored Homophobia 2019. 13ed.Geneva: ILGA, 2019, p. 42-46. Disponível em: < https://ilga.org/state-sponsored-homophobia-report>.

3 LELIS, Rafael Carrano. Em busca das cores latino-americanas: uma análise da proteção constitucional dos direitos LGBTIs na América Latina. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

4 GARRIDO, Rui. Recent SOGI Developments in Angola and an Overview on Other African Lusophone Countries. In: International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association: Lucas Ramon Mendos. (Org.). State-Sponsored Homophobia 2019. 13ed.Geneva: ILGA, 2019, p. 97-99. Disponível em: < https://ilga.org/state-sponsored-homophobia-report>.

5 Sobre a judicialização dos direitos LGBTI, especialmente no context brasileiro, ver: CARDINALI, Daniel. A judicialização dos direitos LGBT no STF: limites, possibilidades e consequências. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2018.

Os direitos das pessoas LGBTI em perspectiva global

Luta pelo reconhecimento jurídico avançou tanto no âmbito internacional quanto no ordenamento interno de diversos países