Rafael Alves dos Santos

Rodolfo Junqueira

Recentemente, o STJ buscou pacificar uma das maiores controvérsias tributárias da atualidade, por meio do julgamento do REsp nº 1.221.170, ao procurar definir o conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS na sistemática não cumulativa.
Neste artigo busca-se demonstrar os possíveis impactos que o julgamento do STJ pode trazer para o desconto dos créditos de PIS e COFINS para as atividades comerciais.
Contextualizando brevemente a discussão, até a edição das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, o PIS e a COFINS incidiam de maneira exclusivamente cumulativa, ou seja, sem que fosse permitido o abatimento de qualquer valor relacionado às etapas anteriores da cadeia econômica. 
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No entanto, com a superveniência das mencionadas normas, implementou-se um aumento brutal na alíquota de tais contribuições e, como contrapartida, foi permitido o desconto de créditos.
A base para o cálculo desses descontos pode ser composta por diversos elementos, a exemplo dos seguintes: bens adquiridos para revenda, energia elétrica consumida nos estabelecimentos, gastos com aluguel de prédios, máquinas e equipamentos utilizados na atividade e, o que gerou toda a discussão, os bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos.
Os debates centravam-se na definição do que poderia ser considerado insumo para fins de cálculo dos descontos. A Receita Federal, por meio das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, defendia uma aproximação ao conceito do IPI, de forma que insumo seria somente os bens que tivessem contato direto com o produto a ser produzido, enquanto os contribuintes pleiteavam a aplicação do critério da necessidade, mais próximo ao imposto de renda.
Após anos de discussão, o STJ, ao apreciar o REsp nº 1.221.170, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, considerou ilegais as restrições impostas pelas normas editadas pela Receita Federal, eis que a vedação ao creditamento implica ofensa à sistemática da não cumulatividade.
A rigor, a questão debatida naquele Recurso Especial tem aplicabilidade restrita às atividades industriais e de prestação de serviços, tendo em vista que os arts. 3º, III das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 permitem o desconto em relação aos “bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos”.
Embora a ementa do acórdão prolatado no REsp nº 1.221.170 faça menção ao termo “desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”, a leitura do inteiro teor do acórdão leva a crer que o objeto da análise foi a atividade produtiva e a prestação de serviços.
Entretanto, diante dessa evolução jurisprudencial efetivada em favor do setor industrial e de serviços, cabe questionar se o setor comercial deve permanecer com o seu desconto de créditos de PIS e COFINS limitado às mercadorias adquiridas para revenda, tal como determina o art. 3º, I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O voto da Ministra Regina Helena Costa, utilizado pelo Relator como razões de decidir, traz a seguinte observação sobre o princípio da não cumulatividade: 
“(...) a não cumulatividade representa autêntica aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva, visando impedir que o tributo torne-se um ‘gravame cada vez mais oneroso nas várias operações de circulação dos produtos ou mercadoria, de prestação dos aludidos serviços e de industrialização de produtos, deixando-os proibitivos’”.
(...)
exsurge claro o descompasso existente entre o sistema de não-cumulatividade estabelecido para contribuições cuja base de cálculo é a receita bruta ou o faturamento, e a disciplina de creditamento, instituída administrativamente, que considera insumos apenas as despesas efetuadas com a aquisição de bens e serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços”
Ora, se a restrição ao conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS afronta a sistemática da não cumulatividade, não há dúvida de que comete a mesma irregularidade o dispositivo legal que, especificamente para o setor comercial, limita o desconto de créditos aos bens adquiridos para revenda.
Em outras palavras, se a observância da sistemática não cumulativa demanda que a indústria possa se creditar de todos os bens e serviços que são essenciais e relevantes para a sua atividade, e não apenas aqueles empregados diretamente em seu processo produtivo, o mesmo critério deve ser observado para a atividade comercial, cujos custos e despesas vão muito além dos bens adquiridos para revenda.
Manter essa limitação ao comércio, setor de suma importância para a recuperação econômica que o país tanto precisa, ofende os princípios da não cumulatividade e da capacidade contributiva.
Nesse contexto, o STJ já sinalizou que pode analisar questão semelhante ao julgar o REsp nº 1.642.014, que versa sobre a possibilidade de creditamento sobre as taxas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito e débito. Inicialmente tal recurso não havia sequer sido conhecido pelo Ministro Relator (Og Fernandes) por entender que se tratava de matéria constitucional.
Contudo, o Ministro Mauro Campbell Marques, que votou favoravelmente aos contribuintes no leading case, formalizou pedido de vista em abril de 2018, o qual foi cancelado e remetido novamente ao Ministro Relator em razão do resultado do julgamento do REsp nº 1.221.170.
Resta agora saber se a questão será equacionada em tempo razoável pelo Poder Judiciário ou se haverá outra odisseia jurisdicional que demorará mais uma década para ser solucionada.

Corte Especial

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JOTA

Possíveis impactos que o julgamento do STJ pode trazer

Os créditos de PIS/COFINS nas atividades comerciais

Possíveis impactos que o julgamento do STJ pode trazer