Laura Diniz Silva Santos

Parece estar chegando ao fim a longa disputa judicial envolvendo os acordos para evitar a dupla tributação (ADTs) e a importação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia.
Passados quase dez anos desde que o Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu o primeiro acórdão sobre o assunto – a favor dos contribuintes –, casos novos debatendo o tema começam a ser decididos pelo tribunal. A expectativa dos contribuintes é de que o STJ mantenha a sua posição, afastando de vez a possibilidade de cobrança de IRRF sobre as importações de serviços que não envolvem transferência de tecnologia.
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O STJ decidiu a matéria pela primeira vez em 2012, ao analisar a aplicação dos ADTs Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá em vista da importação de serviços que não envolviam a transferência de tecnologia (REsp 1.161.467/RS).
Na ocasião, o STJ se manifestou pelo enquadramento dos serviços no artigo 7 dos ADTs (Lucro das Empresas), que autoriza a cobrança de imposto de renda exclusivamente pelo país de residência do prestador.
O STJ também afastou a aplicação do Ato Declaratório Normativo Cosit 1/2000, com base no qual a União Federal vinha enquadrando os rendimentos no Artigo 22 (Rendimentos não Expressamente Mencionados) para promover a cobrança do imposto de renda na fonte.
Na sequência do julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN e a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB rapidamente se mobilizaram para delimitar o alcance do acórdão, consolidando a sua posição em normas que distorceram a posição do STJ (Parecer PGFN/CAT 2.363/2013 e Ato Declaratório Interpretativo RFB 5/2014).
Por um lado, a PGFN e a RFB reconheceram que o artigo 22 dos ADTs não seria, de fato, adequado para tratar dos rendimentos de serviços. Por outro lado, a PGFN e a RFB não se conformaram à decisão do STJ de que os serviços que não envolvem transferência de tecnologia deveriam, em todos os casos, ser tutelados pelo artigo 7.
Contrariando o decidido pelo STJ, a PGFN e a RFB passaram a defender que o artigo 7 deveria ser aplicado de forma residual aos rendimentos de serviços. Em regra, os rendimentos de serviços deveriam ser tributados com base no artigo 12 (royalties), que autoriza a cobrança do imposto de renda tanto pelo país de residência quanto de fonte. A justificativa para a aplicação do artigo 12 seria a previsão no protocolo da maioria dos ADTs de equiparação de serviços técnicos a royalties.
A interpretação proposta pela PGFN e pela RFB, no entanto, além de contrariar o entendimento do STJ, assume uma definição bastante problemática para o conceito de serviços técnicos.
Segundo a lógica adotada pela PGFN e pela RFB, todos os serviços que pressupõe qualquer tipo de conhecimento técnico deveriam ser tratados como royalties. Na prática, a PGFN e a RFB eliminam as diferenças existentes entre contratos de serviços e contratos de cessão de tecnologia e conhecimento, tratando indistintamente todos como royalties, independentemente da verificação de transferência de tecnologia.
É verdade que a própria Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico (OCDE), cuja convenção modelo inspirou em parte os ADTs brasileiros, admite o enquadramento como royalties do que chama de serviços técnicos. O conceito de serviços técnicos adotado pela OCDE, no entanto, é muito diferente do proposto pela PGFN e pela RFB.
Para a OCDE, os serviços que podem ser tratados como royalties são apenas os serviços que envolvem transferência de tecnologia. Logo, exceto nos casos em que a redação do ADT é expressa em outro sentido, todas as menções feitas a serviços técnicos deveriam ser interpretadas como alusivas a serviços que envolvem transferência de tecnologia.
Para fazer valer essa interpretação, contudo, mais uma vez os contribuintes foram obrigados a buscar o Poder Judiciário, dada a resistência da PGFN e da RFB em reconhecer o equívoco do seu posicionamento.
Felizmente, a resposta dos Tribunais Regionais Federais tem sido majoritariamente positiva. Há diversos precedentes dos Tribunais Regionais Federais da Segunda, Terceira e Quinta Regiões assegurando a aplicação do artigo 7 dos ADTs às importações de serviços sem transferência de tecnologia, e consequentemente afastando a cobrança do IRRF.
Vários destes processos encontram-se agora no STJ, em razão da interposição de recursos especiais por parte da União Federal. Alguns deles foram devolvidos aos TRFs de origem para que sejam analisados argumentos supostamente não enfrentados nos acórdãos recorridos. Outros, no entanto, têm sido decididos de forma favorável aos contribuintes monocraticamente.
É o caso do REsp 1.852.636/SP, em que a Ambev S.A. discute a tributação dos serviços de procurement. No processo, o ministro Benedito Gonçalves manteve a aplicação do artigo 7 decidida pelo TRF 3, e negou provimento ao recurso da União Federal. O ministro Benedito Gonçalves também ressaltou que a demonstração de que os rendimentos teriam natureza jurídica de royalties demandaria “o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que encontraria óbice na Súmula 7/STJ”.
Situação semelhante se passa com o REsp 1.753.262/SP, em que a Motorola Mobility Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. e a Motorola Serviços Ltda. discutem serviços diversos que não envolvem transferência de tecnologia. Neste processo o ministro Benedito Gonçalves deixou mais explícita sua posição sobre o tema, mencionando que a decisão do TRF 3 estaria “em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, no sentido da não incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas de dinheiro ao exterior, provocadas por contratos de prestação de assistência técnica e serviços técnicos, sem transferência de tecnologia.”
Estes e outros recursos deverão ser decididos em breve, e a expectativa dos contribuintes é a de que o STJ reitere o posicionamento externado em 2012, no sentido de que os rendimentos de serviços sem transferência de tecnologia não podem sofrer tributação na fonte.
Para alterar essa realidade seria necessário deixar expresso no texto dos próprios ADTs a abrangência dada pela PGFN e RFB ao conceito de serviços técnicos. É um movimento que, inclusive, já vem sendo feito na renegociação de alguns ADTs – ADT Brasil-Argentina, por exemplo – e na celebração de novos – ADTs Brasil-Suíça, por exemplo.
Não é demais lembrar, em todo caso, que boa parte dos países rechaça abertamente a posição da RFB sobre a tributação de serviços. Essa divergência é, aliás, uma das principais razões pelas quais diversos países ainda se recusam a celebrar ADTs com o Brasil – caso dos Estados Unidos da América, Alemanha e Reino Unido.
Essa discordância dos países signatários e de potenciais parceiros quanto à forma adequada de tributação dos serviços à luz dos ADTs apenas reforça o isolamento da RFB na proposta de tratamento de serviços como royalties.

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JOTA

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