David Sobreira e Adeildo Oliveira publicaram, neste JOTA, um ensaio sobre um debate em alta no campo jurídico brasileiro contemporâneo: a (im)possibilidade de conceder anistia para aqueles condenados à tentativa de golpe do 8 de janeiro de 2023.

Os juristas, em síntese, buscam efetuar escrutínio sobre os argumentos que sustentam haver inconstitucionalidade na proposta de anistia para aqueles condenados nos crimes contra o Estado de Direito (Lei Federal 14.197/2021). É o que eles chamam de anistia de Schrödinger, um instituto que, segundo os autores, estaria passando por uma suposta perda das balizas constitucionais nesse debate.

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De um modo geral, todas as objeções apresentadas pelos autores levam à nota conclusiva que parece ser a espinha dorsal do ensaio: a prescrição de que devemos “levar a controvérsia [da anistia] ao seu locus por excelência: o campo político". Os autores, nesse sentido, parecem insistir em uma das teses mais antigas que discutimos em teoria do direito: a de que juízos morais ou políticos não deveriam se misturar com juízos jurídicos. Uma tese eminentemente positivista.^[1]

O que buscaremos explicar neste artigo é que o argumento pela inconstitucionalidade da anistia é um exemplo de como a moral e a política não podem ser apartadas do direito constitucional. Em nossa leitura, o texto de Sobreira e Oliveira ilustra uma leitura originalista da Constituição de 1988 que, levada às últimas consequências, pode conduzir ao esvaziamento do próprio sistema constitucional, fenômeno que se pode denominar de “anarco-textualismo”.^[2]

Em verdade, ao interpretar a Constituição dessa maneira, os autores caem no “criterialismo”,^[3] que consiste em uma prática comum à dogmática jurídica, a qual interpreta um determinado dispositivo ignorando o contexto de sua aplicação. Ainda que uma postura hermenêutica aderente a esse tom possa constituir um caminho interpretativo possível, ela tende a desconsiderar que as normas constitucionais não são passíveis de privatização, uma vez que a Constituição se configura como um projeto aberto, cuja compreensão se constrói de modo contínuo, a partir da interação entre texto e contexto.^[4]

Por que o debate sobre a anistia não pode se resumir ao adágio “stupid, but constitutional”?

Quando Sobreira e Oliveira se voltam aos argumentos de Lenio Streck sobre a inconstitucionalidade de uma anistia aos agressores da pátria do 8 de janeiro, eles recorrem a uma série de objeções.

Todas elas giram em torno de uma defesa indireta de um adágio que ficou conhecido no debate sobre teoria constitucional por ter sido dito pelo justice da Suprema Corte dos Estados Unidos: Antonin Scalia. O então juiz era conhecido por ser um dos maiores defensores da doutrina chamada de originalismo, a qual buscava uma interpretação da Constituição à forma como os “pais fundadores” da nação americana haviam imaginado.

A postura originalista em terrae brasilis apresenta riscos ao constitucionalismo brasileiro. De um lado, há exemplos de como detratores da democracia se valem dessa suposta literalidade constitucional; outros, como os autores do texto em análise, também insistem na interpretação literal de institutos, como da anistia para crimes contra o Estado Democrático de Direito.

É evidente que Sobreira e Oliveira não são defensores da anistia, eles apenas defendem sua “constitucionalidade”. Para chegar nessa conclusão, invocam que uma interpretação em busca da vontade do constituinte originário seria adequada ao caso, pois ela “não só demonstra um compromisso quase sacrossanto com a escolha democrática, como também (...) vem acompanhad[a] da evidência histórica dos Diários da Assembleia Nacional Constituinte”.

Essa leitura, embora hermeneuticamente possível, enfrenta objeções relevantes quanto à sua sustentabilidade, sobretudo por abrir espaço à privatização da Constituição e por esvaziar seu caráter de projeto aberto, coletivo e compartilhado, que não se vincula a um ator ou agente específico, mas à própria comunidade política, permanentemente tensionada por seu contexto histórico.^[5] Por essa razão, restringir a interpretação constitucional ao que teria sido delineado pelo constituinte originário a partir de “evidências históricas” se revela problemático.

Em qualquer processo interpretativo, é impossível assegurar, com grau satisfatório de certeza, que o constituinte originário desejava conduzir a uma conclusão específica. Ainda que assim fosse, se ater exclusivamente ao constituinte originário implica ignorar o caráter temporal e histórico da Constituição.

Ademais, o argumento dos autores de que a “anistia foi uma porta que o constituinte manteve aberta” parece desconsiderar: (i) quais anistias efetivamente seriam possíveis e em quais contextos, o que exige levar em conta o próprio processo fundacional da Constituição de 1988, marcado por abertura e sensibilidade histórica; e (ii) parte da premissa de que o constituinte originário poderia antever a situação ora discutida, chegando a essa conclusão de forma objetiva, o que não nos parece possível.

Na verdade, desde a virada linguístico-pragmática, tais conclusões não podem ser diretamente extraídas, na medida em que se desloca o foco da interpretação de uma busca abstrata pelo sentido do legislador para um processo prático, histórico e linguístico.

Portanto, o que se sobressai neste debate é que a sobrevivência de uma democracia não pode ser reduzida a um argumento meramente procedimental segundo o qual algo pode ser “estúpido, mas ainda assim constitucional”. Inferir dessa forma revela uma leitura que reproduz aquilo que se pode identificar como um descompasso argumentativo em relação ao sentido normativo da Constituição, pois, ao final, termina por legitimar o que aqui se denominou de anarco-textualismo. É uma postura interpretativa que absolutiza a literalidade do texto, dissociando-o de sua finalidade, de seus princípios estruturantes e do contexto institucional em que opera, produzindo resultados normativamente incoerentes e institucionalmente disfuncionais.

Esse mesmo raciocínio conduz à ideia paradoxal de anistiar aqueles que atentam contra a própria existência da democracia constitucional, isto é, o arranjo institucional vocacionado à proteção dos direitos fundamentais e à preservação do Estado de Direito — justamente aquele que emerge da ruptura com um regime ditatorial. A contradição se acentua quando se recorda que tal ruptura é, não raras vezes, evocada e até louvada por aqueles que vieram a ser condenados pelos eventos de 8 de janeiro de 2023, em frontal negação dos compromissos democráticos inscritos nas normas constitucionais.

Assim, não é compatível com uma leitura sistemática da Constituição admitir o perdão daqueles que buscam subvertê-la. Tal hipótese implicaria tolerar a erosão do núcleo protegido pelas cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CR/88). Como observa Emílio Meyer, anistiar crimes voltados à extinção da democracia constitui uma contradição lógica, pois esvazia a finalidade da defesa da democracia constitucional e tende a estimular novas investidas golpistas. A questão é: que comando normativo uma anistia concedida a agentes golpistas transmitirá à própria Constituição?

Os autores do ensaio também inferem que o argumento quanto à eventual constitucionalidade de uma anistia representaria um haraquiri institucional e seria uma “possibilidade, não um resultado inescapável”. Isso porque “[c]rimes contra o Estado de Direito e a democracia estão devidamente tipificados em nosso ordenamento. Disso, contudo, não decorre a conclusão de que eles não possam ser perdoados pelos representantes do povo".

Pode-se dizer que essa é outra dimensão (mais legalista, no sentido estrito) do mesmo argumento stupid, but constitutional. O legalismo, entretanto, também se mostra nesse caso ingênuo, pois os autores afirmam que o problema da possibilidade de implosão da democracia estaria “resolvido” pois as instituições funcionaram ao tipificar os crimes contra o Estado democrático de Direito.

Trata-se, em verdade, de uma questão elementar no âmbito da teoria da existência, validade e eficácia das normas. A tipificação dos crimes contra a ordem democrática existe e é válida; a questão central, contudo, reside em saber se tal tipificação seria efetivamente eficaz caso, à primeira oportunidade, o Poder Legislativo optasse por anistiar os condenados por sua violação.

Na ausência de eficácia normativa, é possível afirmar que a democracia se encontra verdadeiramente protegida? A resposta tende a ser negativa. Isso porque não é viável prosseguir sustentando uma cisão entre legalidade, constitucionalidade e eficácia, como se se tratassem de categorias autossuficientes e estanques.

É também nesse ponto que o debate travado pelos autores revela outra fragilidade argumentativa semelhante àquela que eles próprios identificam em outras leituras. Assim como sustentam que a afirmação segundo a qual “[s]ustentar que o dever de punir implica, automaticamente, a impossibilidade do perdão é um non sequitur”, da mesma maneira podemos argumentar que a afirmação “a democracia brasileira cumpriu as diretrizes popperianas [de não tolerar os intolerantes] apenas por tipificar crimes contra o Estado democrático” também é um non sequitur. Afinal, não é porque o Estado tipificou tais crimes que automaticamente a democracia está protegida.

Isso porque a democracia se encontra permanentemente sob risco, não apenas como condição que possibilita uma tessitura dinâmica, polêmica e conflituosa, múltipla e aberta, mas também porque as experiências constitucionais comparadas da última década evidenciam, de modo contundente, que a perda da qualidade democrática e os processos de autocratização ocorreram (e estão ocorrendo).

Em tempo, quanto à inferência de que no argumento de Streck está implícita uma defesa da doutrina de Loewenstein, importa ressaltar que o argumento da implosão democrática encontra respaldo na própria democracia constitucional brasileira, não sendo necessário recorrer à ideia de democracia militante. Isso porque o sistema constitucional já dispõe de mecanismos de defesa da democracia no plano ordinário, não havendo necessidade de recorrer a instrumentos de exceção ou de excepcionalidade para justificar os atos de proteção da ordem constitucional.

Essa atitude criterialista dos autores, e o apoio a uma interpretação originalista da Constituição, exemplifica uma defesa indireta do Mito do Loophole Constitucional denunciado por Henrique Abel, em que se afirma que a defesa das instituições democráticas se deram por meio de medidas de exceção, o que não é verdade.

Tal contradição criterialista é denunciada, de certa maneira, por Marcelo Cattoni em episódio de podcast apresentado pelo David Sobreira, e surge no próprio texto do host com Oliveira. O texto afirma que “[p]unir os liberticidas é tanto um compromisso constitucional”, mas, ao mesmo tempo, admite que a anistia poderia ser um caminho viável para os golpistas — o que é criticado por Cattoni.

O raciocínio dos autores é juridicamente inconsistente, pois esvazia a própria noção de compromisso constitucional que o argumento pretende colocar no centro do debate. Se a punição daqueles que atentam contra a ordem democrática é compreendida como meio de assegurar a vigência e a eficácia da democracia constitucional, ela não pode ser tratada como uma exigência meramente retórica ou contingente.

Esse debate sobre a possibilidade formal da anistia evidencia uma “acriticidade” da crítica à jurisdição constitucional em tempos de crise. Tal “acriticidade” demonstrada no texto em questão é, ao nosso juízo, um resquício do positivismo jurídico como paradigma que insiste em deixar o político de um lado e o direito do outro.

Quando os autores admitem que “o tema não deve girar em torno da (in)constitucionalidade da medida, mas da adequação política de se perdoar tais atos em um Estado de Direito, levando-se em conta os incentivos que a medida cria — e já criou — para gerações futuras”, diferenciando o direito das “lições institucionais importantes sobre o perdão a golpistas que o passado nos legou”, eles nos permitem notar os compromissos assumidos com o paradigma positivista (e criterialista). Mas não só.

Qual precedente sobre a matéria deve vincular?

Os autores também se voltam a outro argumento de Streck, agora precedencial, o qual é demonstrado que a proposta de anistia guarda relação com o que foi julgado na ADPF 964 (Caso Daniel Silveira).

Nessa parte, os juristas inferem que o argumento do professor (de que o julgado já daria “pistas da inconstitucionalidade de eventual lei anistiando golpistas”) estaria equivocado, pois a lente jurisprudencial correta para analisar a eventual constitucionalidade de um projeto de anistia seria a ADPF 153, em que não houve revisão da Lei de Anistia (Lei Federal 6.683/1979).

No voto vencedor do relator, ministro Eros Grau, o argumento central para declarar que a revisão da anistia deveria ocorrer pelo Poder Legislativo foi o de que o STF, naquele caso, deveria adotar postura de deferência legislativa.

Nesse ponto, Sobreira e Oliveira flertam com uma estratégia de seleção jurisprudencial orientada, próxima a um cherry picking hermenêutico. Ao elegerem determinado precedente para justificar o viés argumentativo desenvolvido no texto, deixam de enfrentar um amplo espectro doutrinário segundo o qual a ADPF 153, tal como decidida pelo STF, não se sustentou sob critérios discursivos adequados.

A esse respeito, é oportuno recuperar a contribuição de Emílio Meyer, de que a anistia não pode funcionar como mecanismo de blindagem institucional, sob pena de se converter em autoanistia, isto é, em instrumento destinado a proteger os próprios agentes repressores do regime por meio de concessões amplas e indiferenciadas, como ocorreu na ADPF 153.

Nessa perspectiva, é incoerente sustentar que a Constituição de 1988, concebida como marco de ruptura com o autoritarismo, autorizou uma interpretação da legislação de anistia voltada a resguardar agentes envolvidos em crimes contra a humanidade.

O debate se mostra ainda mais crítico quando se consideram experiências internacionais e comparadas relativas à anistia, desde que examinadas com a devida proximidade contextual e rigor metodológico, ressalvadas as limitações próprias de um ensaio.

Nesse horizonte, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, à qual o Brasil se encontra juridicamente vinculado em sede contenciosa (Decreto Federal 4.463/2002), especialmente no que se refere à vedação das autoanistias e às críticas dirigidas ao mérito da decisão proferida na ADPF 153, projeta implicações relevantes para o debate constitucional, notadamente no tocante ao controle de convencionalidade. Do mesmo modo, decisões de Supremas Cortes inseridas em realidades históricas semelhantes à brasileira oferecem elementos interpretativos qualificados.

Partindo desses pressupostos, é impossível sustentar que a Constituição de 1988 permitiria anistiar aqueles que atentam contra a existência do próprio regime democrático que garante a vigência da ordem constitucional. Admitir tal possibilidade equivaleria a enviar a mensagem de que a ruptura institucional e a tentativa de subversão da Constituição poderiam ser admitidas, esvaziando o sentido do constitucionalismo democrático.

Ainda que se admita, por hipótese, que a via jurisprudencial adequada para a análise da anistia no contexto pós-8 de janeiro seja a ADPF 153, não se pode afirmar que exista assentamento sobre o tema, estando ele ainda em disputa jurisdicional.

A jurisprudência do STF revela zonas de tensão e reabertura do debate, como demonstra a recente discussão em torno do instituto penal da permanência, especialmente em crimes como o de ocultação de cadáver, debate que ganhou novo fôlego no último ano e que pode ensejar uma rediscussão da matéria, sobretudo diante da fixação de repercussão geral no Tema 1369. Além disso, a ADPF 320 recoloca no centro da agenda constitucional a controvérsia em torno da Lei da Anistia.

É juridicamente possível, portanto, sustentar que ADPF 153 não é o precedente que vincula o tema da anistia. E essa é uma questão que não é enfrentada por Sobreira e Oliveira. No texto, eles se limitam a afirmar que o argumento de Streck encontra um “obstáculo jurisprudencial”.

Tal obstáculo seria verdadeiro apenas caso os autores tivessem assumido o ônus de explicar porque tal precedente é um obstáculo em primeiro lugar. Isso começa por explicar o porquê de o precedente da ADPF 964 — o qual trata do desvio de finalidade de um ato do poder executivo (graça e indulto) que nesse aspecto não difere de um ato do poder legislativo (anistia) — ter menos relevância ao tema da anistia atual do que o mérito decidido pela ADPF 153 (e suas críticas).

Seja em julgados recentes, seja em obiter dictum, é visível que o plenário do STF entende que a concessão de benefícios de extinção de punibilidade deveriam ter um destino impessoal para pessoas determinadas (e com interesses eleitorais) como exemplo de desvio de finalidade.

Também por esse aspecto mais processual é possível afirmar que há uma inconstitucionalidade em qualquer projeto de anistia que vise atender (ainda que ocultamente) interesses pessoais por violar o que o STF decidiu recentemente em caso cujo delito inclusive guarda conexão com os delitos cometidos pelos mandantes da trama golpista.

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No caso da proposta de anistia relativa aos eventos de 8 de janeiro de 2023, já se denunciou, ainda, como uma forma de projeto de institucionalização de revisionismo e de negacionismo, operado por meio de um esquecimento manipulado e abusivo, sob a forma de um backlash do Poder Legislativo à atuação do Poder Judiciário na defesa da democracia. Tal dinâmica pode ser compreendida, inclusive, como uma violação ao direito constitucional à memória (art. 215, CR/88).

O escrutínio da “anistia de Schrödinger”

Ao final, o escrutínio proposto na anistia de Schrödinger parece orientado por um pano de fundo de originalismo terrae brasilis e anarco-textualista que, como indicado ao longo do texto, se revela problemático para ser sustentado à luz da Constituição de 1988, especialmente diante de seu caráter histórico, aberto e comprometido com a preservação material da democracia constitucional.

Sendo assim, respondemos de forma objetiva: a concessão de anistia aos condenados pelos atos de 8 de janeiro é inconstitucional.

^[1] Curiosamente os autores acusam Streck de igualar o textualismo que eles defendem ao positivismo exegético. Não acreditamos que seja esse o ponto e essa também é um dos argumentos que iremos enfrentar neste texto. Sobre o positivismo jurídico ver: STRECK, L. L. Dicionário de hermenêutica: 50 temas fundamentais de teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020, quanto no glossário em STRECK, L. L. Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do direito. São Paulo: Contracorrente, 2024.

^[2] Ver STRECK, L. L.; QUARELLI, V.; REBELO, V. B. O textualismo do século XXI: o anarco-textualismo. In: BERNART, L.; MADALENA, L. H. B.; SAMPAR, R. (org.). XIV Simpósio de Direito Constitucional da ABDConst. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2024. p. 103-127.

^[3] DWORKIN, R. Law's Empire. Cambridge, MA.: Harvard Univ. Press, 1986. p. 33 e ss; 45 e ss.

^[4] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997.

^[5] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Contribuições para uma Teoria Crítica da Constituição. 2ª ed (rev. e atual). Belo Horizonte: Conhecimento Editora, 2021, p. 128-130.

Originalismo à brasileira, anarco-textualismo e a inconstitucionalidade da anistia

Concessão de anistia aos condenados pelos atos de 8 de janeiro é inconstitucional