Caio de Souza Loureiro

Depois de quase 30 anos e muitas propostas anteriores, teremos, muito em breve, uma nova legislação de licitações e contratos administrativos. Com a aprovação do PL 4253/20, pelo Senado, basta a sanção presidencial para que entre em vigor um novo diploma, em substituição não apenas da Lei nº 8666/1993, mas também da Lei do Pregão (10.520/2002) e o RDC deixarão de existir, no prazo de 2 anos.
Em quase 200 artigos, há espaço para inovações, retrocessos e manutenção do que aí já está. Não poderia ser diferente. E, certamente, haverá espaço para os que defendam e os que ataquem a nova legislação, em dicotomia – ou, para usar palavra da moda, polarização – natural. Sem nenhuma pretensão de isenção, os dois lados terão sua parcela de razão. Há argumentos razoáveis para ambos.
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Do lado das boas notícias, comecemos pelas mais singelas, mas, ainda assim, bastante relevantes pelos efeitos positivos que podem ocasionar na interpretação da nova lei.
É o caso da remissão à segurança jurídica como princípio orientador e à aplicação das normas da LINDB. Nesses pequenos dispositivos, a nova lei pretende conferir a racionalidade que há muito se perdeu na interpretação e aplicação da legislação de licitações e contratos, especialmente, no que se tornou comum: o escancarado desrespeito ao que foi contratado, muitas vezes pela conclusão simplista de que é o melhor para o interesse público.
Na mesma linha, o texto da nova lei é claro ao delimitar o seu alcance e abrangência. Explicita, assim, que licitações e contratos regidos por leis específicas continuam sob a regência desses diplomas, em alguns casos, com a referência expressa à aplicação subsidiária do diploma geral.
<blockquote class="jota-article__eye">Com isso, espera-se que o “império” da Lei Geral seja revisto e uma parcela relevante dos intérpretes abandone o seu fetiche com a ideia de uma lei absolutista, que espraia suas disposições para toda e qualquer contratação governamental.</blockquote>
Podem parecer filigranas, mas essas duas primeiras referências do texto novidadeiro são um alento para quem se depara com as dificuldades em defender o que está no contrato, ou, ainda, no que está numa lei específica. Não são poucos os casos em que concessões e PPP tem sua natureza desvirtuada pela submissão a incompatíveis disposições da LGL.
Ainda nos aspectos positivos, há uma nítida preocupação com o planejamento do contrato. Se, na legislação atual, a fase interna é negligenciada ao extremo, o texto novo se ocupa muito mais das providências prévias à licitação, quando a Administração ainda precisa decidir o quê, e como, contratar.
Além de maior detalhe nos documentos necessários – projetos básico e executivo e com os novos anteprojeto e estudo preliminar – a lei permite que a Administração se abra à interação com o particular durante a estruturação da contratação.  É o caso da abertura do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) às contratações em geral, até então restrito às concessões.
Inovação maior nesse ponto foi a importação do diálogo competitivo, já previsto na normativa europeia. Essa nova modalidade de licitação permite uma interação mais acentuada e transparente com os privados, que poderão auxiliar a Administração na conformação da melhor solução para as suas necessidades.
Os particulares colaboram efetivamente na definição do modelo de contratação e nas especificações do objeto, o que é especialmente pertinente naquelas situações em que a necessidade a ser atendida desafia objeto inovador ou complexo, cuja determinação exata da contratação não é comportada pelos tradicionais meios de seleção.
O sucesso da execução contratual é outro pilar da nova Lei. Com um histórico de contratações fracassadas ao longo da aplicação da legislação atual, não são poucos os instrumentos que o texto novo predica para tentar melhorar o êxito dos contratos.
As alterações na garantia de execução do contrato são, sem dúvida, as mais relevantes nesse aspecto. A lei se aproxima do modelo de performance bond, no qual a garantia não serve apenas para cobrir eventuais danos ou indenizações. Nos contratos de obras e serviços de engenharia, poderá ser prevista cláusula de retomada, por meio da qual a seguradora pode ser chamada a assumir a execução do contrato em caso de inadimplência do contratado original.
Para tanto, poderá subcontratar com novo executor e, além disso, passa a ser interveniente-anuente dos contratos administrativos, com poderes de fiscalização sobre o contratado e a execução.
Aqui, há um duplo objetivo: de um lado, a lei prover um instrumento mais célere para contornar a inexecução, transferindo a obrigação para a seguradora; do outro, ao trazer a seguradora como interveniente-anuente passa a contar com um aliado na fiscalização dos contratos, já que é difícil imaginar que a seguradora se prive das prerrogativas que lhe são facultadas pela lei.
Outra alteração relevante é a incorporação da matriz de riscos como cláusula contratual – obrigatória nos contratos de grande vulto, na contratação integrada e na semi-integrada. A matriz pressupõe uma alocação prévia e eficiente dos riscos contratuais, o que permite às partes antever eventos danosos e conferir instrumentos de mitigação já no texto do contrato. Altera-se, assim, o regime geral atual e aprimora-se a previsão do RDC, conferindo maior detalhamento e abrangência à cláusula.
Atrair o apoio de terceiros como auxiliares do exercício do poder de fiscalização é o que ocorre na previsão de certificação por entidade acreditada, que poderá ser exigida para os projetos entregues, para o recebimento do objeto contratual e para aferir elementos da habilitação. Aqui, vale lembrar que o INMETRO lançou normativa própria de acreditação, já aprovada, justamente para contemplar essa disposição, quando ela surgiu ao longo do debate legislativo.
O fornecimento e prestação de serviço associado, nova modalidade contratual, por sua vez, confere um estímulo positivo à qualidade da execução ao agregar a manutenção e operação do bem ou obra entregue.
Assim, num só contrato, o particular se obriga a executar a obra ou fornecer o bem e, após, a operá-los e mantê-los, sendo remunerado pelas duas parcelas. Por certo, ao ser responsável pela gestão da entrega durante um período, há maiores chances de o particular executar o objeto a contento, diminuindo custos na segunda parte da sua prestação. É a mesma lógica de uma concessão precedida de obra pública, mas numa escala menor.
O contrato de escopo e o contrato de eficiência, duas figuras já previstas na prática, ganharam uma previsão legal mais específica. O primeiro, para tornar automática a prorrogação do prazo até que o objeto seja ultimado, suprindo debate jurisprudencial sobre a possibilidade de estender o prazo quando o escopo contratual ainda não foi concluído. O segundo, por sua vez, ganhou regras próprias para apuração e pagamento vinculado aos resultados obtidos na execução, suprindo uma deficiência existente até então.
A última perna do tripé que sustenta a nova lei é, sem dúvida, o controle. Tal qual já havia ocorrido com a Lei das Estatais, a lei que se propõe enrijece medidas de combate à corrupção e ao ilícito. De início, passa a prever expressamente a desconsideração da personalidade jurídica, encampado o que a jurisprudência já vinha aplicando em termos de extensão das sanções pela prática de atos ilícitos. Nos contratos de grande vulto (acima de R$ 200 milhões), passa a ser exigido programa de integridade do contratado, a ser comprovado em até 6 meses da contratação.
Mais assertiva é a revisão da pauta de crimes licitatórios e contratuais. A nova lei revoga de imediato essa parte da Lei nº 8.666/93 e a substitui por alterações implementadas no código penal. Além de tornar mais severas várias das penas previstas, há novos tipos, como, por exemplo, a omissão grave em projetos entregues à Administração, o que, certamente, irá aumentar bastante os riscos nos contratos de engenharia consultiva.
Feito esse apanhado de inovações, é preciso dizer que há, sim, falhas na nova legislação. Talvez, a maior crítica que se possa fazer é a de perda de oportunidade. Para um diploma que vem sendo almejado há anos – lembremos que a Lei nº 8.666/93 é a Geni da legislação administrativa nacional –, a nova lei poderia ter sido mais arrojada.
Sua estrutura e muitos dos conceitos perpetuam concepções da Lei atual e, tanto pior, do Decreto-Lei nº 2.300/86. Formalismos e burocracia excessiva ainda permeiam muito dos pontos relevantes da contratação e poderiam ser abandonados em prol de uma gestão mais eficiente.
Na mesma linha, algumas das inovações previstas não mereceram o devido cuidado no seu tratamento, merecendo poucos e vagos dispositivos, o que pode aumentar a resistência a sua aplicação, esvaziando os benefícios que pretendem trazer. Para uma lei tão extensa, era melhor ter dispensado alguns artigos à melhor regulamentação das inovações, ao invés de reiterar conceitos tradicionais em detalhe.
Apesar disso, é inegável que o saldo é positivo. Quando menos, a nova lei traz a legislação de contratações públicas para a modernidade, incorporando inclusive elementos tecnológicos na gestão e condução das licitações e contratos. Também não é desprezível o esforço de consolidar e atualizar as três leis principais atualmente existentes (Lei Geral, Pregão e RDC), o que torna mais fácil a interpretação e aplicação.
Contudo, o real impacto da nova lei somente será conhecido com a sua aplicação e, especialmente, com a interpretação que os órgãos de controle e o Judiciário conferirem aos seus dispositivos. Num cenário em que Tribunais – judiciais e de contas – viram verdadeiros legisladores, imiscuindo a competência da Administração e a reserva legal, é preciso esperar a reação desses órgãos para se ter a exata noção de como os benefícios e inovações da novel legislação serão concretizados. Se houver razoabilidade, abdicando-se do apego excessivo ao passado, a expectativa é promissora.
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O episódio 47 do podcast Sem Precedentes analisa o julgamento do Supremo Tribunal Federal que decidiu pela inconstitucionalidade da reeleição dos presidentes do Congresso. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=roD5SwCzhLI&amp;t=246s

Congresso

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JOTA

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