Diego Werneck Arguelhes

Felipe Recondo

Você se lembra de quando um ministro da Suprema Corte dos EUA suspendeu, por liminar monocrática, a vigência do <a href="http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/08/1909092-maioria-quer-que-trump-apoie-e-nao-derrube-obamacare-diz-pesquisa.shtml">"Obamacare"</a> em todo o país? Ou quando dois ministros do Tribunal Constitucional Colombiano deram liminares individuais declarando inconstitucional o marco legislativo aprovado para o processo de <a href="http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/09/1915247-farc-retem-sigla-e-viram-partido-politico-colombiano.shtml">negociação de paz</a> entre o governo federal e as Farc (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia)? Ou de quando ministros do Tribunal Constitucional espanhol discutiram na imprensa, antes da decisão do tribunal, sobre a constitucionalidade do referendo para <a href="http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2015/11/1703679-catalunha-pretende-iniciar-processo-de-secessao-da-espanha.shtml">secessão da Catalunha</a>?
Se você não se lembra, não se preocupe: nenhum desses episódios aconteceu. Esses temas foram de fatos decididos pelos respectivos tribunais, em momentos políticos críticos. Em todos, houve algum grau de dissenso interno entre os ministros.
Essas divergências, maiores ou menores, foram formalizadas em votos vencidos, tornados públicos junto com a decisão final oficial (no caso dos EUA, o "Obamacare" foi declarado constitucional por um único voto de diferença).
O que não houve, porém, foram manifestações individuais isoladas, fora da discussão judicial coletiva no plenário. Em contraste, essas ações individuais paralelas ao colegiado têm sido comuns no caso do Supremo Tribunal Federal.
Em <a href="http://www1.folha.uol.com.br/colunas/marcus-melo/2017/10/1929357-um-supremo-dividido-nao-e-ruim.shtml">recente artigo</a> na Folha, Marcus Melo observa que, apesar da frequência com que criticamos o Supremo por não se apresentar como uma só voz –na verdade, onze, uma para cada ministro–, há virtudes no dissenso. Virtudes que, segundo Melo, o "mantra" dos "Onze Supremos" não nos permitiria enxergar.
Entretanto, a discussão proposta por Melo mira no alvo errado. Não se critica, hoje, os "onze supremos" por um alto grau de dissenso expresso nas decisões colegiadas. O problema mais urgente é outro: as ações individuais que ocorrem antes, paralelamente, e depois dos julgamentos colegiados.
Em si, não é novidade falar de "Onze Supremos". Esta e outras expressões correlatas são marcos da construção, ao longo das últimas duas décadas, de um debate sobre a relação entre os ministros individuais e a instituição a que pertencem.
A expressão "Onze Ilhas", por exemplo, há muito foi utilizada pelo ministro Sepúlveda Pertence para se referir à falta de diálogo, fora das sessões, entre os ministros e gabinetes. E, na década passada, a mesma expressão foi utilizada por Conrado Mendes para criticar o processo deliberativo do Supremo – não as relações entre os ministros, mas os seus debates nas sessões.
Segundo Mendes, mesmo quando deliberam no plenário e nas turmas, os ministros na prática se comportam como "onze ilhas": não dialogam com os argumentos uns dos outros, criando decisões inconsistentes e que geram grande indefinição para o futuro.
Uma mesma expressão, portanto, para explicar dois fenômenos distintos, ainda que possam estar conectados.
Nos últimos anos, uma nova dimensão de individualidade no Supremo vem ficando aparente: o tribunal é fragmentado também para fora. A ação individual de seus ministros, em liminares monocráticas ou declarações para a imprensa sobre casos pendentes, pode ter mais impacto na política e na vida do país do as próprias decisões colegiadas.
Esse é um problema grave. Como <a href="http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2017/09/1919967-a-tragedia-no-stf.shtml">escreveu Thomaz Pereira</a>, também na Folha, o abuso desses recursos individuais acaba erodindo a autoridade coletiva.
Esse é o diagnóstico central e fio condutor dos artigos reunidos em "Onze Supremos: o Supremo em 2016", que organizamos com Joaquim Falcão, publicado há alguns meses e <a href="http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/17959/Onze%20Supremos%20-%20o%20Supremo%20em%202016.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y">aqui disponível</a>.
A expressão "Onze Supremos" não é mantra. Por si só, ela é apenas uma rubrica dentro da qual existem debates diferentes –alguns mais antigos, outros mais recentes– sobre as diferentes maneiras pelas quais as posições individuais dos ministros enfraquecem ou ameaçam a formação de uma posição coletiva e institucional.
Concordamos com Marcus Melo quanto ao valor do dissenso judicial em uma sociedade plural. Quando o tribunal decide questões em relação às quais o país também se divide, a divergência interna expressa nos votos vencidos ajuda a revelar publicamente se e em que medida todos os lados do debate foram considerados.
Quando há muita divergência na sociedade, um tribunal que não discute, nem diverge corre o risco de apresentar um consenso artificial e insatisfatório. Tribunais não são oráculos. Seus juízes precisam justificar suas escolhas, e o voto vencido é um lembrete de que essas escolhas poderiam, sim, ter sido diferentes.
Essa é uma das razões pelas quais encontramos votos vencidos na prática de muitos tribunais de cúpula do mundo. Em termos quantitativos, aliás, se contarmos apenas o dissenso formalizado nas decisões colegiadas, o Supremo não é um tribunal particularmente marcado pela divergência.
Segundo dados do projeto Supremo em Números, da FGV Direito Rio, de 1992 a 2013, cerca de 96% das decisões das turmas e 62% das do plenário foram unânimes. Contudo, se excluirmos os casos em que o ministro Marco Aurélio –um praticante recorrente dos votos vencidos– foi o único a votar contra a maioria, esses números sobem para 99% e 83%, respectivamente.
No Tribunal Constitucional alemão, de 1971 a 2002, cerca de 94% foram unânimes. Na Espanha, de 1981 a 2008, foram 87%. Já nos EUA, dos anos 90 para cá, a taxa média anual de unanimidade fica abaixo de 40%.
Um estranho caso, portanto, o do Supremo: um tribunal marcado por divergências e dissenso para fora, na ação individual de seus ministros – mas que pode ser até bastante consensual para dentro. Certamente há virtudes no dissenso, como no consenso. No caso brasileiro, porém, é difícil saber exatamente onde as virtudes estão no processo decisório do Supremo.

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JOTA

Problemas são ações individuais que ocorrem antes e depois dos julgamentos colegiados

Onze supremos e votos vencidos: dois fenômenos distintos

Problemas são ações individuais que ocorrem antes e depois dos julgamentos colegiados