André Luiz Maluf

No último dia 25 de agosto, o <a href="https://www.jota.info/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF) <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-tem-maioria-para-fixar-prazo-para-redistribuicao-de-cadeiras-na-camara-25082023">encerrou</a> o julgamento da ADO 38, na qual declarou a mora do Congresso Nacional quanto à atualização da Lei Complementar prevista no art. 45, §1º da Constituição, e fixou o prazo para que a omissão seja sanada até o dia 30/06/2025, sob pena de atuação subsidiária do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tse">Tribunal Superior Eleitoral</a> (TSE). 
A omissão inconstitucional é um fenômeno jurídico próprio e complexo que exige alta sofisticação para seu tratamento no âmbito da jurisdição constitucional. Em sua origem, a jurisdição constitucional não foi projetada para tratar da celeuma da inércia dos Poderes, cabendo às Cortes apenas o controle de constitucionalidade por ação. 
Um das possíveis soluções para lidar com a celeuma foi desenvolvida na Itália, cuja Corte Constitucional criou via jurisprudência, as chamadas sentenças manipulativas, criativas, normativas ou intermediárias. 
Recentemente <a href="https://www.amazon.com.br/Omiss%C3%A3o-Inconstitucional-Senten%C3%A7as-Normativas-2023/dp/8551924222/ref=sr_1_1?crid=12FODE5L7F5UW&amp;keywords=omiss%C3%A3o+inconstitucional&amp;qid=1693007897&amp;s=books&amp;sprefix=%2Cstripbooks%2C179&amp;sr=1-1">publicamos</a> obra sobre o tema intitulada Omissão inconstitucional e sentenças normativas: limites e possibilidades para a atuação criativa do STF, pela Editora Lumen Juris[1]. A obra foi gentilmente prefaciada pelo professor da USP e da PUC-SP e ministro do TSE, André Ramos Tavares, e apresentada pelos professores da UFF Guilherme Peña e Eduardo Val. 
No livro, abordamos o instituto sob a perspectiva de que a omissão inconstitucional é fenômeno jurídico próprio que merece apreciação específica, com princípios únicos e medidas especiais de tratamento. Propomos uma nova tipologia incluindo a omissão decorrente de ablação, a omissão anacrônica, a omissão decorrente de falhas estruturais, de inertia deliberandi e de proteção deficiente. Analisamos a rica tipologia de técnicas normativas na Itália e os critérios que o STF vem adotando na prolação de decisões criativas, mediante estudo de casos paradigmáticos com a propositura de sugestões de aprimoramento decisório e institucional, mediante parâmetros de atuação normativa, conforme o tipo de omissão.
O STF já vem lidando com essa celeuma em diversos precedentes paradigmáticos como a união homoafetiva, aborto de fetos anencéfalos, criminalização da homotransfobia, Raposa Serra do Sol, direito de greve de servidores públicos, entre outros. Diversos casos guardam alguma espécie de omissão ou atuação normativa do Tribunal.
Especialmente em matéria eleitoral, alguns casos de grande repercussão expõem essa função atípica: financiamento público de campanhas (ADI 4650), fundo partidário e candidaturas femininas (ADI 5617/DF) e o recente caso comentado no início que envolve os ajustes necessários à adequação do número de parlamentares à proporção da população (ADO 38). 
Na ADI 4.650[2], sobre financiamento público de campanhas, o caso envolveu hipótese de omissão inconstitucional superveniente decorrente de ablação. A omissão, neste caso, é decorrência de uma declaração de inconstitucionalidade por ação: em um primeiro momento a Corte declara a norma inconstitucional (fase demolitória ou abblativa), de modo que se cria um vazio no ordenamento. Todavia, tal declaração de inconstitucionalidade cria um prejuízo maior[3], verdadeira omissão que viola a Constituição por ausência normativa. Portanto, o pedido do CFOAB, autor da ADI, foi requerido que o TSE regulasse provisoriamente a questão, exatamente pelo risco do vazio normativo perigoso gerado, o que foi acolhido pelo Tribunal
No julgamento do fundo partidário e candidaturas femininas[4], o STF decidiu dar interpretação conforme à Constituição ao art. 9º da Lei 13.165/2015, de modo a equiparar o patamar legal mínimo de candidaturas femininas ao mínimo de recursos do Fundo Partidário a lhes serem destinados, que deveria ser interpretado como 30% do montante do Fundo alocado a cada partido, para as eleições majoritárias e proporcionais. Fixou que, havendo percentual mais elevado de candidaturas femininas, o mínimo de recursos globais do partido destinados às campanhas lhe seja alocado na mesma proporção.
O relator, ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">Edson Fachin</a> afirmou, citando o voto do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a>, que as sentenças aditivas podem ser utilizadas no caso de uma declaração de inconstitucionalidade que gere um vazio mais perigoso do que a criação normativa e reconheceu que o pleito inicial consistia em pedido aditivo para corrigir proteção deficiente. Ao que parece, no caso, poder-se-ia falar tanto em omissão decorrente de proteção insuficiente, quanto em omissão decorrente de ablação. 
Por fim, tratemos do recente caso decidido pelo STF no qual declarou mora do Congresso Nacional quanto à atualização da Lei Complementar prevista no art. 45, §1º, da Constituição e fixou o prazo para que a omissão seja sanada até 30/06/2025. Caso persista a mora o STF decidiu que o TSE deverá regular o tema e determinar o número de deputados federais de cada Estado e do Distrito Federal para legislatura que se iniciará em 2027, observando o piso e o teto constitucional por circunscrição e o número total de parlamentares previsto na LC 78/1993, conforme dados demográficos pelo IBGE no censo 2022 e da metodologia da Resolução TSE 23.389/2013.
A fundamentação do substancioso voto do relator, ministro Luiz Fux, merece atenção. Sua excelência parte da ideia de democracia como participação do povo no governo do Estado, a qual depende não apenas de procedimentos formais, mas, igualmente, da efetiva proteção de direitos fundamentais de sufrágio e do voto. Sendo assim, as escolhas populares se transformam em cadeiras parlamentares, de modo que as regras eleitorais afetam o processo político. Nessa linha, em especial no sistema proporcional, a Constituição trouxe regra expressa determinando um dever do legislador em estabelecer o número total de deputados federais e implementar um rateio proporcional à população dos estados-federados e do DF “procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições” (art. 45, §1º).
Consoante exposto no voto do relator, o não cumprimento do comando de restabelecimento periódico da proporcionalidade deputado/população, além de significar uma ofensa à Constituição, implica em violação ao direito ao sufrágio e ao princípio democrático, criando assimetria representativa. 
O voto ainda é extremamente relevante por ter capítulo específico envolvendo a necessidade de uma sentença construtiva como forma de colmatar a mora do Congresso.
Como defendemos em nosso livro, a ideia de omissão está muito mais ligada ao enfraquecimento da supremacia, da força normativa da Constituição e da violação de direitos fundamentais, do que da mera violação de uma norma de eficácia limitada. Nesta linha, o voto se coaduna com a proposição defendida na obra. 
Considerando que houve uma inertia deliberandi na atualização legislativa, desde 1993 (LC 78/93), tem-se hipótese de omissão decorrente de inertia que ocorre precisamente quando existem projetos de lei em tramitação, mas o Congresso não os aprova, transmutando a mera inertia em omissão pelo decurso de tempo razoável. 
Ademais, como propomos nos parâmetros de atuação criativa, em casos de proteção da democracia e em se tratando de comando com alta densidade normativa, uma atuação normativa da Corte se mostra mais justificada. Além disso, a Corte agiu corretamente, eis que a decisão normativa funcionou como última ratio: de início o Tribunal se valeu de uma postura prévia dialógica (oportunizando a atuação pelo órgão ou Poder omisso) com a indicação (signaling) de uma atuação normativa após o decurso do prazo estabelecido. Logo, parece que a solução adotada pela Corte foi constitucionalmente adequada. 
A grande questão que se apresenta não é mais se Cortes e Tribunais Constitucionais podem, ou não, produzir direito, mas, “como” e “em quais situações” eles podem decidir. Não se trata de uma defesa cega do ativismo, tampouco um depósito de virtudes no Supremo Tribunal Federal. A política e as demais instituições também devem cumprir o seu papel, de maneira que em dadas situações a autocontenção e o diálogo são muito mais efetivos do que o ativismo para a efetividade da Constituição.
A necessidade de accountability e de parâmetros seguros de atuação é fundamental nesse contexto para garantir não apenas o equilíbrio entre os Poderes, mas, sobretudo, a efetividade dos direitos fundamentais, em especial em matéria eleitoral.
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[1] MALUF, André Luiz. Omissão Inconstitucional e Sentenças Normativas: Limites e possibilidades para a atuação criativa do Supremo Tribunal Federal. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.
[2] MALUF, André Luiz. Sentenças manipulativas do direito italiano e a ADI 4.650 sobre financiamento de campanhas. Disponível em: &lt; https://uff.academia.edu/AndréLuizMaluf &gt; Acesso em: 10 de fevereiro de 2021.
[3] MALFATI, Elena.; PANIZZA, Saulle.; ROMBOLI, Roberto. Giustizia Costituzionale. 4a Ed, Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 136.
[4] ADI 5617/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 15/3/2018.

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JOTA

A política e as demais instituições também devem cumprir o seu papel

Omissão inconstitucional e atuação normativa do STF em matéria eleitoral

Omissão inconstitucional é fenômeno jurídico próprio e complexo que exige alta sofisticação para seu tratamento na jurisdição constitucional