Yasmine Nemer Hajar

O terceiro aditivo ao contrato de compartilhamento de infraestrutura de rede firmado entre Oi e Tim foi aprovado, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na sessão realizada na última quarta-feira (07/11). A operação terá efeitos na implantação e prestação de serviços de telefonia e banda larga sob a tecnologia 4G em todo o Brasil. 
A versão original do contrato foi aprovada sem restrições pelo CADE em novembro de 2013, por meio do Ato de Concentração nº 08700.09535/2013-93. Outros dois aditivos submetidos também foram apreciados e aprovados pela autoridade antitruste. 
A notificação do terceiro termo de aditamento foi submetida ao CADE em abril de 2018 pelas empresas e, conforme Nota Técnica da Superintendência Geral do CADE, houve a recomendação de arquivamento do processo. Isso pois, restou considerado que a operação não preencheria os requisitos previstos pela Resolução nº 17/2016 do CADE que define um contrato como associativo, o que inviabilizaria sua sujeição aos critérios de notificação obrigatória do artigo 88 da Lei 12.529/2011.
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O Tribunal Administrativo, no entanto, avocou o caso para que esse fosse analisado. De acordo com o despacho decisório assinado pelo Conselheiro Paulo Burnier, o entendimento foi de que o caso trata de contrato de RAN Sharing e esse, conforme Resolução nº 17/2016, é qualificado como contrato associativo e enseja notificação obrigatória ao CADE.
O caso foi considerado pelo Conselheiro como um leading case na matéria não apenas por ser o primeiro contrato de RAN Sharing analisado sob a vigência da Resolução nº 17/2016, mas também por ser o primeiro caso em que o vetor decisório da Superintendência se deu no sentido de não conhecimento da operação.
Em seu voto, o relator do caso, Conselheiro João Paulo de Resende, concluiu estarem presentes na operação todos os requisitos necessários para configuração de um contrato associativo, havendo, portanto, necessidade de notificação ao CADE.
Ainda, o Relator considerou que apesar das preocupações concorrenciais, a aprovação do caso de concentração trará ganhos de eficiências. Foram ponderadas evidências empíricas fornecidas pela Anatel que apontam a diminuição do custo do minuto de tráfego para os clientes desde que o compartilhamento começou a ser implementado. 
Para que não haja risco de troca de informações sensíveis entre as operadoras, foi recomendado pelo Relator que a Anatel fiscalize o andamento do contrato. Ainda, requereu que a agência também garanta a possibilidade de entrada de outro concorrente no contrato em condições isonômicas. 
<h3 class="western">Contrato de RAN Sharing</h3>
Além do contrato de RAN Sharing entre Oi e Tim em 2013, outro relevante acordo de compartilhamento de espectro aprovado pelo CADE foi o celebrado entre Telefônica/Vivo e a Nextel no ano de 2016.
A celebração de contratos de RAN Sharing foi a solução encontrada para a racionalização do uso de infraestrutura diante da acelerada evolução tecnológica e amadurecimento dos serviços. Em que pese no início o compartilhamento ter sido fundamentalmente calçado em elementos passivos, é possível notar uma expansão dos termos que concedem também o compartilhamento de elementos ativos.
Diante das novas formas de estruturação do poder econômico, como é o caso do contrato de RAN Sharing, a reflexão que surge é quanto ao alcance do controle concorrencial de estruturas. Sobre o tema, em 2015, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) elaborou o relatório “<a href="https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DSTI/ICCP/CISP(2014)2/FINAL&amp;docLanguage=En" target="_blank" rel="noopener">Wireless Market Structures and Network Sharing</a>” que aponta para diversas modalidades de compartilhamento de rede e realiza uma análise sobre seus efeitos.
A OCDE destaca que a possibilidade de três consequências anticompetitivas dos contratos de compartilhamento de rede, são elas: (i) os efeitos unilaterais; (ii) a coordenação entre concorrentes e (iii) trocas de informações sensíveis. 
Os efeitos unilaterais dizem respeito a problemas de geração de incentivos e quanto a possibilidade aumento de preços ou a redução da qualidade dos serviços ou a escolha dos consumidores. Outro efeito unilateral está relacionado a possibilidade de redução significativa da capacidade ociosa de rede das partes contratantes. 
A coordenação entre concorrentes também é apontada como ponto que deve ser observado pelas autoridades concorrenciais. Isso pois o compartilhamento de rede pode fazer com que sejam tomadas conclusões tácitas quanto a qualidade ou o acesso a rede. 
Por fim, a OCDE destaca que se não forem adequadamente restringidos, o fato de na maioria dos acordos de compartilhamento haver a troca de informações poderá culminar em comportamentos colusivos.
A partir dos apontamentos feitos, torna-se evidente que as múltiplas formas de compartilhamento de rede e as consequências decorrentes dessa prática merecem especial atenção das autoridades concorrências. A sofisticação das operações entre as empresas de telefonia deve ser acompanhada por um igual aprimoramento das decisões dos órgãos antitruste. A recente decisão do CADE demonstra que a autoridade brasileira está preparada e no caminho certo para a garantia da concorrência no novo cenário que surge.

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JOTA

Operação terá efeitos na implantação e prestação de serviços de telefonia e banda larga sob a tecnologia 4G em todo o Brasil

Oi e TIM: CADE aprova aditivo para expansão do compartilhamento de rede 4G

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