Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Para este artigo, analisamos diversos acórdãos publicados no período de 14.10.2019 a 26.10.2019, prolatados pela Câmara Superior do TIT/SP, sendo que grande parte dos Recursos Especiais deixou de ser conhecida sob o fundamento de inaplicabilidade das decisões trazidas a título de paradigmas, ou por apresentarem por objeto matérias já sumuladas ou até mesmo por envolver o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta etapa processual.
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</ul>
Resumo dos temas julgados neste período pela Câmara Superior:
<ul>
<li>nulidade de decisões proferidas pelas Câmaras Julgadoras, pelo entendimento de falta de motivação de algumas questões decididas (por exemplo, AIIM’s 4.026.374-5, 4.037.094-0 e 4.110.681-7);</li>
<li>casos de guerra fiscal em que houve conversão dos julgamentos em diligência (AIIM 4.061.374-4).</li>
<li>crédito indevido de ICMS relativo a operações com fornecedores declarados inidôneos, com julgamento de mérito de um Recurso Especial fazendário (apesar de nos parecer caso típico de reexame de provas), reconhecendo-se a ausência de boa-fé do adquirente (AIIM 4.042.134-0), e com o provimento de Recurso Especial da Fazenda (AIIM 4.037.255-8) reconhecendo que o caso carecia de documento que comprovasse a verificação da situação cadastral do fornecedor. Em contrapartida, um Recurso Especial do contribuinte não foi conhecido acerca desta mesma matéria, pelo entendimento da vedação do reexame do conjunto fático-probatória (AIIM 4.110.780-9), o que denota contradição quanto aos tratamentos atribuídos em relação ao mesmo tema.</li>
<li>legalidade da incidência do ICMS em transferências de mercadorias sem cunho econômico (AIIM 4.001.184-7), o que apenas reafirma o entendimento consolidado no TIT, o qual não aplica a Súmula nº 166, do STJ, por força do artigo 28 da Lei Paulista nº 13.457/09;</li>
<li>existência de saldo credor como não impeditivo da glosa de créditos, conforme julgamento do Recurso Especial de um contribuinte (AIIM 4.107.423-3)</li>
<li>aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial, caso em que o contribuinte teve êxito em seu Recurso (AIIM 4.037.963-2).</li>
<li>restabelecimento da sistemática de atualização da base de cálculo da multa (Lei nº 13.918/09), o que inclusive é objeto de Súmula do TIT (13/2018), conforme julgamento do Recurso Especial interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo (AIIM 4.019.951-4).</li>
</ul>
<h3>Análise dos precedentes que versam sobre crédito indevido de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias consideradas como de uso e consumo</h3>
Após esta análise dos precedentes da Câmara Superior no período aqui já delimitado, passaremos a tecer considerações específicas em relação a autos de infração lavrados em face de contribuintes varejistas por creditamento indevido, decorrente de operações de entradas de mercadorias para uso e consumo do próprio estabelecimento, em especial sacos e sacolas plásticas.
Tais produtos são distribuídos aos clientes para transporte das mercadorias por eles adquiridas.
Conforme já interpretado genericamente pelo Superior Tribunal de Justiça (a título de exemplo: Resp nº 1.175.166/MG, Min. Relator Herman Benjamin, 2ª Turma, Dje. 26/03/2010):
“(...)
Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20).
(...)
Assim, a partir da LC 87/1996, os insumos efetivamente aplicados e consumidos na atividade-fim da contribuinte dão ensejo ao creditamento, ainda que não integrem o produto final.
(...)”
Em relação ao tema aqui tratado, qual seja, a legitimidade ou não do creditamento relativo à aquisição de sacos e sacolas plásticas fornecidos gratuitamente aos clientes de contribuintes varejistas, ressalte-se que por muitos anos a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de forma reiterada, posicionou-se pela sua legitimidade (a título ilustrativo, foram as Respostas às Consultas Tributárias nºs. 4867/2015, 15659/2017 e 18267/2018).
Contudo, no final de 2018, esta mesma Secretaria modificou o referido entendimento, passando a interpretar que as sacolas e os sacos plásticos distribuídos gratuitamente não conferem direito ao crédito (a título ilustrativo, Respostas às Consultas Tributárias 18467/2018, 18487/2018 e 18518/2018), o que resultou na Decisão Normativa CAT nº 4, de 30/05/2019, inclusive baseada em entendimento apresentado pelo STJ, a qual destacamos os seguintes trechos:
“(...)
<ol start="3">
<li>As sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente para acondicionar e transportar os produtos comercializados em supermercados não integram o produto a ser revendido, nem são consumidas em processo de industrialização, motivo pelo qual não podem ser consideradas insumos e não se agregam aos custos das mercadorias. São itens de mera conveniência, pois os produtos poderiam ser vendidos sem seu fornecimento. Portanto, são materiais de uso e consumo, contabilmente correspondentes a despesa de vendas.</li>
</ol>
<ol start="4">
<li>Corrobora tal entendimento a jurisprudência do E. STJ, como, por exemplo, manifestado no acórdão proferido no AgRg no REsp 1.393.151 – MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16-12-2014, DJe 19-12-2014, segundo o qual “somente é possível classificar as alegadas “sacolas plásticas” como bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento, pois não têm essencialidade na atividade empresarial da contribuinte, sendo inclusive, prescindíveis, pois configuram mero regalo posto à disposição dos consumidores”.</li>
</ol>
<ol start="5">
<li>Dessa forma, é vedado o crédito relativo à entrada das sacolas plásticas pelo estabelecimento comercial que as distribuirá gratuitamente a seus clientes (artigo 20, § 1º, da Lei Complementar 87/1996 e artigo 66, inciso V, do RICMS/2000).</li>
</ol>
<ol start="6">
<li>O referido crédito será admitido quando for superado o limite temporal previsto no artigo 33, inciso I, da Lei Complementar 87/1996.</li>
</ol>
(....)”
Diante deste cenário, constatamos que o TIT vem reconhecendo a legitimidade dos creditamentos levados a efeito para os casos nos quais os fatos geradores são pretéritos, ou seja, ocorridos em datas anteriores à modificação do entendimento acima abordado, época na qual o entendimento oficial era pela legitimidade do direito ao crédito, o que balizou o procedimento dos contribuintes em geral.
E, para fatos geradores mais recentes (a partir do final de 2018), certamente será mantida a glosa dos créditos efetuada pela Fiscalização, seguindo o atual entendimento acerca da matéria.
Entendimento diverso para os fatos pretéritos acima identificados implicaria em violação aos primados constitucionais da segurança jurídica, da legalidade, dentre outros.
Por oportuno, frise-se que algumas Câmaras Julgadoras do TIT (por exemplo, a 7ª Câmara, AIIM nº 4.083.053-6, j. 07/11/19) vêm reconhecendo a legitimidade dos creditamentos realizados sob a égide da interpretação anterior da Sefaz/SP.
E a Câmara Superior deste mesmo Tribunal, por sua vez, também apresenta este mesmo entendimento (a título ilustrativo, AIIM nº 4.075.489-3, j. 27.08.19)
Por último, observa-se que a Decisão Normativa CAT nº 04/2019 aqui abordada, traz como um de seus fundamentos para a alteração de posicionamento da Sefaz/SP precedente do STJ, conforme já transcrito neste artigo.
Pois bem. O artigo 28 da Lei Paulista nº 13.457/2009 (relativa ao processo administrativo tributário decorrente de lançamento de ofício), objeto de artigo anterior de minha autoria deste mesmo Projeto, prevê a possibilidade pelo Julgador de afastar a aplicação de lei, ressalvadas nas hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada em sede de ação direta de inconstitucionalidade ou por decisão definitiva do STF, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução de ato normativo.
Diante disso, verifica-se que precedentes que não tenham o caráter acima delimitado, não possuem o condão de vincular decisões proferidas na seara administrativa.
E, sendo assim, pode-se entender que também não possuiriam o poder de alterar entendimento até então reiterado da Administração Pública, como ocorreu com a questão aqui analisada, por força de precedente do STJ que acabou por embasar a Decisão Normativa acima referida.
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Autor:
Rodrigo Helfstein
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
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JOTA

Entendimento consolidado da Sefaz/SP em Respostas de Consultas passa por abrupta alteração de orientação 

Observatório do TIT: Direito a crédito na aquisição de sacos e sacolas plásticas

Entendimento consolidado da Sefaz/SP sobre a aquisição de sacolas em Respostas de Consultas passa por abrupta alteração de orientação. 