Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Recapitulação de Penalidade

Tribunal reclassifica penalidade por discrepância entre NFe e DANFE que não altera destinatário ou valor da operação

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Crédito Pexels

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo. Nesse artigo, consideramos os acórdãos publicados de 29.04.2019 a 10.05.2019.

No período foram publicados 18 acórdãos proferidos pela última instância do TIT, dos quais:

  • 10 acórdãos sem análise de mérito em decorrência do não conhecimento do Recurso Especial pela impossibilidade de reexame de provas, ausência de dissídio na interpretação da legislação (Lei nº 13.457/2009, art. 49), adesão ao Programa Especial de Parcelamento – PEP (Decreto nº 62.709/2017), ausência de nulidade, falta de paradigma e existência de súmulas sobre a matéria (súmulas 6/2003, 10/2017 e 13/2018). (AIIMs nºs 4005127-4, 4103891-5, 4105313-8, 4072111-5, 4061375-6, 4018929-6, 4031128-4, 4055175-1, 4076659-7 e 4101284-7).
  • 1 acórdão em que o Recurso Especial da Fazenda não foi conhecido por estar sedimentado o entendimento da Câmara Superior acerca da impossibilidade de dupla penalização pela mesma conduta do contribuinte, devendo a infração menos onerosa ser absorvida pela mais onerosa (teoria da consunção) (AIIM nº 4096723-2). Vale destacar que o tema foi objeto de análise na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do TIT (tema 20).
  • 1 acórdão também relativo à teoria da absorção, mas desta vez conhecido em face dos paradigmas apresentados pela Fazenda estadual, relativo à falta de pagamento do ICMS por quebra de diferimento e aplicação de multa em face da emissão de nota fiscal com inobservância de requisito complementar, em que a Câmara Superior manteve a decisão de segunda instância que aplicou a teoria da absorção (consunção) para a absorver a infração menos gravosa pela mais gravosa, uma vez que ambas partiram do mesmo pressuposto fático (mesma conduta) (AIIM nº 4036210-3).
  • 1 acórdão em que a Câmara Superior deu parcial provimento ao Recurso Especial do contribuinte para reclassificar a penalidade prevista na alínea Z-4, do inciso IV, do artigo 85, da Lei 6.374/89 para a penalidade da alínea Z-5, do mesmo dispositivo (AIIM nº 4045569-5).
  • 1 acórdão desfavorável à Fazenda, que pretendia reverter o julgamento de segunda instância para aplicar a infração de falta de pagamento de imposto ao contribuinte substituído, por responsabilidade supletiva decorrente de fraude, dolo ou simulação uma vez ter adquirido mercadorias de fornecedor considerado inexistente. Para a Câmara Superior, entretanto, apesar da boa-fé do contribuinte não ter sido comprovada, isso não significa ter agido com dolo, fraude ou simulação, o que afasta a aplicação do artigo 267, inciso 2, “b”, do RICMS/00 (AIIM nº 4104923-8). Fazemos menção à temática aprofundada na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do TIT (tema 1).
  • 1 acórdão favorável à Fazenda, que entendeu que a isenção e redução de base de cálculo nas operações com fertilizantes (art. 41, inciso XIII, do Anexo I, do RICMS/00 e Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 100/97), não se aplica no caso de venda desses produtos para atacadistas ou varejistas de plantas, flores, rações e animais, que possuem atividade preponderante de jardinagem e paisagismo, uma vez que tais incentivos apenas são aplicáveis quando os produtos são destinados à agricultura e pecuária (AIIM nº 4036210-3). Esse assunto também está compreendido na 1ª fase do projeto (tema 10).
  • 1 acórdão que conheceu parcialmente o Recurso Especial apresentado pelo contribuinte, para negar provimento à pretensão de ter assegurado o direito ao crédito de ICMS decorrente da entrada de mercadorias componentes da cesta básica que são beneficiadas com redução de base de cálculo nas saídas subsequentes, tendo em vista que tal sistemática (redução de base de cálculo) revela natureza de isenção parcial, o que implica no dever de estorno proporcional do crédito registrado na entrada, além de também negar o pedido de reclassificação da penalidade do art. 527, inciso I, alínea “i”, do RICMS/00 (100% do valor do imposto), para a alínea “b” do mesmo dispositivo (75% do valor do imposto), em virtude de posicionamento semelhante da Câmara Superior, levando em consideração o caso concreto dos autos. A Fazenda, por sua vez, teve seu Recurso Especial provido para que fosse aplicada regra decadencial contida no artigo 173, inciso I, do CTN, ao invés daquela disposta no artigo 150, § 4º, da mesma norma, em virtude da Súmula 09/17, do TIT: “Nas autuações originadas da escrituração de créditos indevidos de ICMS aplica-se a regra decadencial disposta no artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional.” (AIIM nº 4022215-9)

Tais matérias foram cuidadas na 1ª fase do projeto Observatório de Jurisprudência do TIT (tema 10 e 6), além das operações com cesta básica ter sido objeto de artigo publicado em 30/05/2019, de autoria de Dolina Sol Pedroso de Toledo e Celso Ferreira da Cruz.

  • 1 acórdão que conheceu parcialmente o Recurso Especial apresentado pelo contribuinte, mas negou provimento à parte conhecida para manter a exigência do ICMS devido por substituição tributária, pelo substituído. Assim como no AIIM nº 4104923-8 acima mencionado, a acusação fiscal também se apoiou na responsabilidade supletiva do destinatário paulista contida no art. 128, do CTN e no art. 66-C, da Lei nº 6.374/89, mas, diferentemente de lá, nesse caso ou auto de infração teve como origem o não atendimento pelo destinatário paulista de notificação para pagamento, nos termos do art. 267, inciso II, alínea “b”, do RICMS/00 (AIIM 4026047-1). Tal matéria também foi enfrentada na primeira fase do projeto Observatório da Jurisprudência do TIT – tema 7.
  • 1 acórdão que não conheceu o Recurso Especial do contribuinte por não demonstrar divergência jurisprudencial e, em relação ao Recurso Especial apresentado pela Fazenda, dar provimento para reformar a decisão de segunda instância que entendeu que a atualização dos valores das multas teria, na verdade, caráter de juros de mora, os quais somente podem incidir a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM. A Câmara Superior ressaltou os acórdãos paradigmas trazidos pela Fazenda (AIIMs e entendeu que o valor básico atualizado nos termos do art. 96, da Lei nº 6.374/89, nos termos do quanto exigido pelo § 9º, do art. 85 da mesma lei, não se confunde a cobrança de juros de mora e, ao final, ainda fez menção às súmulas 10/2017 e 13/2018 do TIT (AIIM nº 4092921-8).

Dentre os acórdãos acima, vamos analisar de forma mais cuidadosa o acórdão proferido pela Câmara Superior em relação ao AIIM nº 4045569-5, o qual reclassificou penalidade imposta pela autoridade fazendária e que apresenta a seguinte ementa:

“ICMS. Emissão de DANFEs consignando valores diversos nas correspondentes notas fiscais eletrônicas. Recurso Especial alegando a impossibilidade da exigência de juros em patamar superior á Taxa Selic e, pleiteando a reclassificação da penalidade da alínea Z-4,do inciso IV, do artigo 85 da Lei nº 6.374/89 para a alínea Z-5 do inciso IV, do artigo 85,da Lei nº 6.374/89. Apelo não conhecido quanto à juros moratórios. Matéria sumulada. Súmula 10, do Eg.T.I.T. Reclassificada a penalidade para a alínea Z-5 do inciso IV do art.85 da Lei nº 6.374/89. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte provido.”

Do julgamento o auto de infração nº 4045569-5

O contribuinte foi autuado pela emissão de Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) com valor dissonante da respectiva Nota Fiscal eletrônica (NFe), relativa a operação de venda de mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária. O contribuinte emitiu a NFe sem o preenchimento dos campos “ICMS-ST” e “Base de Cálculo do ICMS-ST”, mas o DANFE que acompanhou as mercadorias continha essas informações.

Nesse contexto, foi imputada ao contribuinte a penalidade prevista no art. 85, inciso IV (infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais), alínea:  “z4”, da Lei nº 6.374/89, qual seja:

“z4) emissão ou impressão de documento fiscal com valor ou destinatário diverso do contido no correspondente documento fiscal eletrônico – multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor total da operação ou prestação;

Entretanto, por unanimidade (ausente o julgador Edison Aurélio Corazza), a Câmara Superior entendeu que a infração que mais se adequa à conduta do contribuinte seria a prevista na alínea “z5”, do inciso IV, do art. 58, da Lei nº 6.374:

“z5) emissão ou impressão de documento fiscal com informações divergentes das contidas no correspondente documento fiscal eletrônico, em hipóteses não abrangidas pela alínea “z4” deste artigo – multa equivalente ao valor de 20 (vinte) UFESPs por documento;”

Tal reclassificação teve como motivação o fato de que a penalidade prevista na alínea “z4”, pressupõe uma discrepância de informações na DANFE e respectiva NFe, exclusivamente em relação ao destinatário ou ao valor da operação.

No caso, além do destinatário ser o mesmo em ambos os documentos, os montantes totais informados também eram idênticos, havendo informações incompatíveis apenas em relação aos campos dedicados à substituição tributária (“ICMS/ST” e Base de Cálculo do ICMS/ST) o que afasta tal conduta da tipicidade descrita na aliena z4, almoedando-se ao fato descrito na alínea z5.

Apresentação de paradigma após o protocolo do Recurso Especial

Vale a menção de que o contribuinte, após apresentar Recurso Especial única e exclusivamente para questionar a taxa de juros aplicada, aditou seu recurso com o pedido de recapitulação da infração, oportunidade em que apresentou paradigma sobre o tema (AIIM 4004774-0).

A Câmara Superior entendeu que, uma vez estar o contribuinte ainda dentro do prazo de trinta dias para apresentação de Recurso Especial (Lei nº 13.457/2009), o recurso pode ser aditado para trazer tema ao antes não se fazia menção, justamente por não ter localizado paradigma.

O cenário recente sobre o tema na Câmara Superior

Outro ponto que destacamos é a unanimidade de votação no julgamento do AIIM 4045569-5, ressalvada a ausência do julgador Edison Aurélio Corazza.

Em julgamentos pretéritos (nos anos de 2016 e 2017), inclusive envolvendo o mesmo contribuinte, apesar do mesmo desfecho no sentido da recapitulação da multa da alínea “z4”, para alínea “z5”, do inciso IV, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89, existia posicionamento contrário no sentido de que, os valores do ICMS-ST na NFe sendo iguais a zero, estaria configurada a discrepância em relação aos valores da respectiva DANFE, sendo adequado o enquadramento na alínea “z4” (AIIMs 4044518-5, 4044179-9, 4044379-6, 4044507-0, 4045849-0, 4044528-8, 4049880-3, 4044601-3, 4044562-8).

Entretanto, analisando a composição da Câmara Julgadora daquele período e a que se fez presente no julgamento do AIIM 4045569-5 (assim como no julgamento do AIIM 4044474-0, também resolvido por unanimidade no mesmo sentido), nota-se a alteração de interpretação de alguns julgadores que antes seguiam o posicionamento exposto no parágrafo acima.

Conclusão

Percebe-se uma nítida solidificação de posicionamento pela Câmara Superior do TIT no sentido de que a penalidade prevista na alínea “z4”, do inciso IV, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89 (multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor total da operação ou prestação), possui limite bem delimitado, restrito à hipótese de divergência entre a NFe e a DANFE em relação ao destinatário e ao valor total da operação.

Discrepâncias entre os dois documentos que não se amoldarem nessas hipóteses, devem ser penalizadas nos termos da alínea “z5”, do inciso IV, do art. 85, da Lei nº 6.374/89 (multa equivalente ao valor de 20 (vinte) UFESPs por documento), incluindo situações em que os valores referentes à substituição tributária não estiverem em harmonia.

 

Autoria:

Sergio Pin Junior

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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