Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: aplicação do princípio da consunção no âmbito do tribunal

No TIT tem sido vencedora a posição de que a conduta ilícita mais grave deve absorver a de menor gravidade

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Crédito: Pixabay

Um dos temas abordados na 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas foi “Nulidades no Lançamento Fiscal”. Por se tratar de um tema de amplo espectro, bem como considerando os acórdãos levantados sobre esta temática no período de 2009 a 2017, a pesquisa foi delimitada em 4 subtemas, dos quais destacamos para este artigo apenas a “Nulidade decorrente da aplicação do princípio da consunção/absorção no tocante às penalidades”.

Nesta 2ª fase do Projeto, ao monitorarmos as decisões proferidas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas publicados nos meses de julho a outubro de 2018, identificamos 8 (oito) acórdãos[1] que versaram sobre a aplicação do princípio da consunção (ou absorção) em relação a multas distintas decorrentes de uma mesma situação de fato.

Importante lembrar que na 1ª fase do Projeto foi destacado 1 acórdão proferido pela Câmara Superior em que houve discussão efetiva sobre o assunto em referência (AIIM 3.027.767-0), cujo desfecho se deu de forma desfavorável ao contribuinte tendo em vista as especificidades daquele caso (neste precedente os julgadores entenderam que as infrações diziam respeito a fatos distintos – a multa aplicada pela falta de escrituração de uma nota fiscal relativa a aquisição de mercadorias não poderia absorver a multa aplicada em razão da presunção de que a aquisição desta mercadoria teria se dado através de “caixa 2”).

Considerando a relevância do tema e a sua recorrência no período aqui contemplado, reputamos importante verificar qual foi o tratamento dado à matéria pela Câmara Superior e se estes precedentes demonstram algum norte a ser seguido pelos Julgadores e, sobretudo, pelos contribuintes que possuem discussões ativas no âmbito do Tribunal.

Nos 8 (oito) acórdãos a discussão a respeito da absorção de multas foi submetida à Câmara Superior através de Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Pública, o que indica que os contribuintes tiveram êxito na discussão travada em sede de Recurso Ordinário e/ou de Ofício nas Câmaras Julgadoras.

Com exceção de um dos casos (AIIM 4.029.481-0) que versou sobre uma questão processual que impediu a apreciação da matéria pela Câmara Superior, em todos os demais casos o contribuinte saiu vitorioso e as decisões foram unânimes no sentido de que a conduta ilícita mais grave deve absorver a de menor gravidade quando estiverem interligadas pela mesma relação fática.

Basta que as infrações sejam simultâneas e decorrentes da mesma conduta infracional, com suporte no mesmo conjunto probatório (origem nas mesmas notas fiscais) para que a acusação mais grave, vale dizer, aquela cujo valor jurídico tutelado seja mais relevante (e não aquela cuja correspondente penalidade aplicada seja mais gravosa), absorva a acusação menos grave (que não decorre do descumprimento da obrigação principal).

Nos precedentes analisados as acusações absorvidas foram:

– multa aplicada pela elaboração e entrega de GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS) com indicação incorreta das informações econômico-fiscais (conduta meio e de menor gravidade capitulada no art. 527, VII, “a”, do RICMS) em relação à multa aplicada pela falta de pagamento de ICMS decorrente da entrega de GIA com indicação incorreta de informações (prevista no art. 527, I, “b” ou “d”, do RICMS);

– multa aplicada pelo recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal (conduta de menor gravidade capitulada no art. 85, III, “a”, da Lei 6.374/89) em relação à multa aplicada pelo crédito indevido em relação à mesma operação (conduta mais grave considerando o valor jurídico tutelado e o descumprimento de obrigação principal prevista no art. 85, II, “c”, da Lei 6.374/89);

– multa aplicada pela emissão de nota fiscal com destaque do imposto, porém não escriturada no Livro Fiscal (conduta meio e de menor gravidade capitulada no art. 85, V, “a”, “c” e “p”, da Lei 6.374/89) pela multa aplicada pela falta de pagamento do imposto decorrente da falta de escrituração da nota fiscal tributada (prevista no art. 85, I, “b” e “d”, da Lei 6.374/89).

Um dos argumentos invocados com frequência pela Fazenda Estadual é o de que o Julgador somente poderia aplicar a consunção nas hipóteses legalmente previstas, considerando o disposto no art. 527, §§ 3º e 5º do Regulamento do ICMS (que regulamenta o art. 85, § 3º, da Lei n.º 6.374/89), que preveem, respectivamente, hipóteses em que determinadas multas não devem ser aplicadas cumulativamente e determinação para que “ressalvados os casos expressamente previstos, a imposição de multa para uma infração não excluirá a aplicação de penalidade fixada para outra”. Sobre este aspecto, a Câmara Superior se posicionou de forma unânime no sentido de que a aplicação do princípio da absorção (ou consunção) não se restringe às hipóteses legalmente previstas, apontando um posicionamento em consonância com aquele adotado no âmbito do Direito Penal em que a punição do “crime meio” deve ser absorvida pela punição do “crime fim”.

Nos acórdãos analisados, a Câmara Superior estabeleceu não ser possível penalizar o contribuinte duas vezes, em face das mesmas operações, sendo irrelevante, para fins de aplicação do princípio da consunção, que os ilícitos tributários que absorvem ou que são absorvidos, sejam comissivos ou omissivos entre si.

Considerando que os acórdãos refletem um posicionamento unânime dos Julgadores que compõem a Câmara Superior, então este entendimento deve nortear os próximos julgamentos que versem sobre a matéria. Importante destacar que, muito embora a questão tenha sido tratada aqui como nulidade do lançamento fiscal, a Câmara Superior entendeu, por maioria, em um dos acórdãos analisados (AIIM 4.029.481-0), que não se trata de matéria de ordem pública, o que significa que o contribuinte deve suscitar em sua defesa a aplicação do princípio da consunção para que ela seja analisada e aplicada no caso concreto.

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[1] AIIM 4.002.685-1, 4.020.591-5, 4.024.433-7, 4.029.481-0, 4.033.643-8, 4.035.091-5, 4.093.492-5 e 4.095.847-4

 

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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