Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Conforme chamávamos a atenção em artigo anterior<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, no último dia 18/06/2020, o Tribunal de Impostos e Taxas retornou suas sessões de julgamento. Mesmo que temporariamente de forma virtual, nos moldes da Resolução SFP 49/2020 e Ato TIT 7/2020, muito trabalho foi feito por lá desde então. Retornamos, igualmente, ao objetivo desta coluna e apresentamos nesse artigo a análise das primeiras decisões proferidas após quase três meses de interrupção. 
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Para tanto, analisamos todos os 70 acórdãos publicados no período compreendido entre 24/06/2020 a 03/07/2020 e proferidos por onze, dentre as doze Câmaras Julgadoras além da Câmara Superior. Dentre tais decisões publicadas nesse período, abaixo um panorama geral:
<ul>
<li>7 acórdãos foram proferidos anulando decisões anteriores e determinando novos julgamentos (AIIM 4081547, 4061008, 4120385, 4122952, 4010222, 4113305 e 4016294);</li>
<li>outras 15 decisões foram prolatadas com o objetivo de converterem os julgamentos em diligências, seja para a apreciação de provas, confirmação de pagamentos ou benefícios, seja, ainda, para a correção de erros processuais, tais como ausência de intimações de uma das partes ou erros sistêmicos na distribuição dos processos (AIIM 4071834, 4072231, 4113748, 4050691, 4086733, 4101593, 4128589, 4040128, 4081632, 4077184, 4005502, 4036744, 4063841, 4116864 e 4089578);</li>
<li>houveram, ainda, outras 3 decisões que declaram a intempestividade dos recursos apresentados (AIIM 4123061, 4123058, 4084498); 4 outras, proferidas pela Câmara Superior, que inadmitiram os recursos especiais por ausência de decisões paradigmas (AIIM 3148622, 4103108, 4088482 e 4100905) e 1 delas que extinguiu os autos em razão do pedido de desistência para adesão ao parcelamento (AIIM 4095930);</li>
<li>16 acórdãos proferidos nesse período se prestaram para julgar autuações fiscais relacionadas à créditos de ICMS tomados a partir de notas fiscais emitidas por empresas declaradas inidôneas (AIIM 4118115, 4127532, 4082121, 4110748, 4124108, 4127695, 4057432, 4127000, 4087468, 4087270, 4124476, 4102996, 4062703, 4060554, 4059240, 4120328), sendo que 3 outras decisões analisaram outras hipóteses de crédito indevido, a exemplo de creditamento superior ao valor destacado, saídas com suspensão do imposto e crédito de operações com substituição tributária (AIIM 4038956, 4115639, 4079741, respectivamente);</li>
<li>1 único acórdão, em todo o período, tratou de ITCMD (AIIM 4064759);</li>
<li>dos restantes 20 acórdãos, 2 deles se prestaram para analisar autuações decorrentes de procedimentos de levantamento fiscal (AIIM 4100377, 4057755), 1 de discussão relacionadas à responsabilidade tributária (AIIM 4020555) e demais analisaram autos de infração decorrentes de alegações fundamentadas na ausência de pagamento do tributo ou cumprimento de deveres instrumentais (AIIM 4093654, 4120704, 4037385, 4122086, 4068590, 4124392, 4100823, 4074372, 4006147, 4095600, 4114294, 4080842, 4118022, 4124606, 4101218, 4079014 e 4125101)</li>
</ul>
A despeito, contudo, da análise global dos julgados acima reportados, um argumento de defesa peculiar e reiteradamente suscitado pelos contribuintes em um grande número de processos e, por consequência, enfrentado pelos acórdãos aqui analisados nos chama a atenção e sobre ele nos debruçamos neste artigo.
De fato, dentre os 70 acórdãos proferidos no último mês, 19 deles expressamente se prestaram para registrar o posicionamento do Tribunal de Impostos e Taxas acerca da aplicação do artigo 527-A do Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2011 (RICMS-SP).
Referido dispositivo legal atribui aos Julgadores administrativos a faculdade de redução – e até mesmo da relevação – de multas constituídas em autos de infração, desde que observados 4 requisitos essenciais, quais sejam, (i) não esteja configurado, quando da prática da infração atribuída ao contribuinte, argumentos de dolo, fraude ou simulação, (ii) seja considerado o porte econômico da empresa para a aplicação desta redução ou relevação, (iii) seja igualmente considerados os antecedentes fiscais do contribuinte e, em especial, (iv) que se referida exclusivamente à multas infracionais isoladas, aplicadas sem qualquer vinculação à cobrança do imposto.
Temos certo, e sem qualquer tipo de ressalvas, que a legislação em vigor permitiu ao Julgador a possibilidade de redução ou até mesmo de perdão de multas de natureza exclusivamente infracionais, as chamadas multas isoladas, desde que satisfeitas as condições acima elencas.
Dentre tais condições legais então estabelecidas, inobstante 2 dos critérios relacionarem-se a uma análise objetiva e que afasta qualquer margem para debates, os demais não o são. Trata-se de circunstâncias que possivelmente justificam as divergências de posicionamentos entre as decisões analisadas e que serão comentadas a seguir.
Com efeito, no que concerne à arguição dos agravantes de uma infração, a exemplo da fraude, do dolo ou da simulação, está-se diante de um requisito objetivo e essencial ao próprio auto de infração.
De fato, essencial é a identificação de ao menos um dos referidos agravantes quando do lançamento e, por consequência, da constituição da pretensão fiscal. Ademais, é fundamental que tal arguição seja confirmada em sede de julgamento administrativo. Somente preenchidas tais condições, estaremos diante da ocorrência do dolo, fraude ou simulação, afastando-se, neste cenário, a possibilidade de aplicação do referido artigo 527-A.
Por seu turno, todavia, na hipótese de não suscitada qualquer ressalva a este título quando da constituição do crédito tributário pelo auditor fiscal responsável pelo lançamento, não compete ao Julgador administrativo levantar tal questionamento. Nesse sentido, e provavelmente por essa razão, nenhuma das decisões analisadas no presente trabalho pautou-se em aplicar ou afastar o artigo 527-A do RICMS-SP sob tal fundamento.
Outro requisito essencial para a incidência do artigo por ora analisado, perfaz a necessidade de que estejamos diante de uma multa isolada. O caput do mencionado dispositivo legal expressamente faculta ao órgão julgador administrativo a possibilidade de redução ou relevação da multa, desde que a infração submetida a julgamento “não implique na falta de pagamento do imposto”.
Ao assim disciplinar, certamente pretendeu o legislador paulistano alcançar apenas as multas de caráter exclusivamente infracionais, as chamadas multas isoladas, as quais não guardam qualquer tipo de relação com a cobrança do tributo, a exemplo das multas aplicadas por ausência de registros de notas fiscais, omissões na entrega de deveres instrumentos ou emissão incorreta de documentos fiscais.
Nesse cenário, novamente nos afigura um critério de ordem objetiva, requisito necessário para a aplicação do artigo 527-A. Com efeito, face o julgamento de uma multa isolada, ao Julgador administrativo alcançada uma das condições necessárias para a aplicação do mencionado artigo.
Em contrapartida, contudo, nas demais hipóteses em que a multa aplicada se encontrar vinculada ao crédito tributário principal, não se pode falar em redução ou relevação da multa, conforme decidido nos AIIM 4118115, 4120704, 4037385, 4082121, 4122086, 4079741, 4057432, 406554, 4059240 e 4120328, todos eles julgados no último mês de junho de 2020.
Posto isto, ingressamos, então, na análise dos outros 2 critérios de essencial observância pelo Julgador administrativo para fins de aplicação do disposto no artigo 527-A, quais sejam, o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte.
Por certo aqui pecou o legislador na subjetividade e ausência de definição de ambos os requisitos. Não há, conforme se pode observar a partir da leitura do referido dispositivo legal, qualquer orientação no sentido de se definir a conceituação acerca do porte da empresa ou, ainda, em que medida devem ser observadas as evidências para fins de consideração de maus antecedentes fiscais.
Em sendo assim, e tomando como fundamento exclusivo os acórdãos analisados neste trabalho, observamos que, dentre as 19 decisões que fazem referência ao artigo 527-A, em 2 delas manifestou o Tribunal de Impostos e Taxas expressamente afastando a aplicação do mencionado dispositivo em razão do porte econômico do contribuinte em julgamento.
Em um desses acórdãos, AIIM 4093654, inobstante invocar o Julgador, acompanhado por seu colegiado, o requisito relacionado ao porte da empresa para afastar o pedido formulado de redução da multa, não se pronunciou sobre o(s) fundamento(s) utilizado(s) para fins de concluir tratar-se de contribuinte de relevante porte econômico.
Felizmente, o mesmo não se observa da decisão prolatada no AIIM 4079741, no qual o contribuinte foi considerado de “grande porte econômico” sob a justificativa de possuir um capital social da ordem de 4,5 milhões de reais, conforme registrado na própria decisão.
Por seu turno, quando da análise dos “antecedentes fiscais do contribuinte” os acórdãos analisados ingressam um pouco mais fundo nos debates e definições. De fato, no AIIM 4118115, o Julgador administrativo entendeu por bem afastar a aplicação do artigo 527-A sob o fundamento de que o contribuinte possuía contra si 10 autos de infração já inscritos em dívida ativa, somado ao fato de encontrar-se avaliado com nota D no programa “Nos Conformes”.
Já nos acórdãos proferidos nos AIIM 4120704 e 4079741 as decisões fazem referência a existência de “grande quantidade” e “dezenas” de autos de infração, igualmente sem manifestarmos expressamente sobre tais números mas pautando-se em não relevar ou reduzir as multas aplicadas em razão do não atendimento ao requisito essencial de bons antecedentes fiscais destes contribuintes.
Ainda, na decisão proferida no processo AIIM 4114294, o contribuinte sagrou-se integralmente vencedor e teve cancelada toda a multa isolada contra ele constituído. Nestes autos, o diligente Julgador administrativo teve o cuidado de analisar as autuações fiscais elencadas pela Fazenda Estadual como forma de argumentar a ausência de bons antecedentes fiscais e acabou por concluiu que, “embora a decisão recorrida alegue que a Recorrente possui diversos autos de infração lavrados contra si [...] constam nos andamentos dos processos que os débitos foram liquidados, [...] e não há qualquer débito inscrito em dívida ativa”.
Por fim, cumpre ainda registrar que dentre os acórdãos analisados, restou decidido expressamente nos AIIM 4122086, 4057755 e 4118022 que ao contribuinte é atribuído o ônus probatório da demonstração de seu porte econômico e de seus antecedentes, para fins de arguição e aplicação do artigo 527-A do RICMS-SP.
Sem embargos: é inquestionável a subjetividade da aplicação do artigo 527-A do RICMS-SP, a exemplo da discussão sobre os documentos necessários para fins de comprovação da boa-fé nos casos de créditos tomados a partir de documentos fiscais emitidos por empresas posteriormente declaradas inidôneas. A existência de critérios legais de observância obrigatória, tais como porte econômico e dos antecedentes fiscais do contribuinte, muito provavelmente ainda serão objetivo de acirrados debates e reflexões a fim de que se possa, no futuro, traçar alguma margem segura para os Julgadores administrativos para decidam o tema de maneira uniforme ou, ao menos, baseados em premissas semelhantes.
Autora:
Daniela Floriano
Coordenação Geral:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin Cooke
Dolina Sol Pedroso de Toledo
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Vide Observatório TIT: a retomada dos julgamentos por meio virtual – um novo “normal”? <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-a-retomada-dos-julgamentos-por-meio-virtual-um-novo-normal-25062020">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-a-retomada-dos-julgamentos-por-meio-virtual-um-novo-normal-25062020</a>

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JOTA

É inquestionável a subjetividade da aplicação do artigo 527-A do RICMS-SP, que ainda será objeto de debate

Observatório TIT: o artigo 527-A e a subjetividade na redução da multa isolada

É inquestionável a subjetividade da aplicação do artigo 527-A do RICMS-SP, que provavelmente ainda será objeto de debate.