Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem por finalidade o monitoramento das decisões proferidas pela Câmara Superior do TIT no período subsequente àquele abrangido na etapa inicial.
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</ul>
Neste artigo, estão sendo considerados os acórdãos publicados entre 07.03.2019 a 15.03.2019.
No período de 07.03.2019 a 15.03.2019, foram publicados 25 (vinte e cinco) acórdãos, que trataram das seguintes matérias:
<ul>
<li>12 acórdãos referem-se a Recursos Especiais que não tiveram seu mérito conhecido por ausência dos requisitos do artigo 49, da Lei 13.457/09 (4100604, 4100605 , 4024536, 4101283, 831443, 4030474,  4104161-6,  4024496-9, 4104683-3, 4011453-3, 4009509-5 e 137005);</li>
<li>01 acórdão relacionado a serviços de telecomunicações com descontos condicionados, que não foi conhecido, mas apenas a questão da recapitulação da multa para o artigo 527, inciso I, letra “l”, do RICMS (4102805);</li>
<li>01 acórdão sobre a consunção, cuja decisão foi no sentido de que o rol do artigo 85, parágrafo 3o, e consoante o parágrafo 5o, da Lei 6374/89, não é exaustivo para fins de reconhecimento da absorção de infrações (4101555);</li>
<li>01 acórdão que tratou da configuração da infração por crédito indevido, sendo irrelevante se o contribuinte tem saldo credor ou devedor (4092462);</li>
<li>01 acórdão refere-se à incidência de ICMS nos serviços de transportes de mercadorias destinadas ao exterior, não se aplicando a imunidade nas operações internas, mas somente àquelas destinadas diretamente ao exterior, à luz do art. 3o da LC 87/96 (568282);</li>
<li>01 acórdão que entendeu pela inexistência de nulidade do lançamento fiscal, mesmo quando o fisco não apresenta o referendo do trabalho fiscal a cargo da Comissão de Controle de Qualidade, conforme exigência contida no artigo 2º, parágrafo único, da Portaria CAT 115/14 (4093517-6);</li>
<li>01 acórdão entendendo que a infração de entrega de arquivo digital incompleto, possibilita a incidência do artigo 527-A, do RICMS, pois, por si só, o referido ilícito fiscal não implica em falta de pagamento do imposto (4025305-3);</li>
<li>01 acórdão sobre crédito indevido, porque não há que se falar crédito outorgado quando o contribuinte não cumpre rigorosamente a legislação, ou seja, por ausência de lavratura de termo em RUDFTO (4024436-1);</li>
<li>01 acórdão proferido sobre falta de pagamento imposto, entendendo que o sistema Belgo Pronto está sujeito ao ICMS (4024026-5);</li>
<li>01 acórdão referente a crédito indevido na aquisição de óleo diesel em outras unidades da federação para o serviço de transporte interestadual, ainda que o serviço seja finalizado no Estado de São Paulo (4022319-0);</li>
<li>01 acórdão sobre crédito de imposto por escrituração de notas fiscais e conhecimento de transporte de cargas, sem que fosse apresentadas as primeiras vias do documento fiscal (4022140-4);</li>
<li>01 acórdão que reconheceu a nulidade da decisão proferida pela Câmara Julgadora, por não apreciação de argumento relevante, de questões controvertidas (4091572-4);</li>
<li>01 acórdão que tratou da ilegalidade dos juros e da atualização base de calculo da multa, com decisão em desfavor do contribuinte, diante da jurisprudência pacificada do TIT, bem como, que a infração praticada, por implicar em cobrança de imposto, veda a incidência da regra do artigo 527-A, do RICMS, estando ausente um dos requisitos objetivos da norma (4006723-3);</li>
<li>01 acórdão que converteu o julgamento em diligência (4020989-1);</li>
</ul>
Diante das decisões supra indicadas a respeito da moderação sancionatória, isto é, sobre a aplicabilidade do artigo 527-A, do RICMS, também consideramos acórdãos proferidos de julho de 2018 a fevereiro de 2019, além do período dos acórdãos publicados entre 07.03.2019 a 15.03.2019, para melhor demonstrar o comportamento jurisprudencial da Câmara Superior sobre o tema, que a nosso ver, evoluiu para uma tendência mais homogênea.
Assim é que, o presente artigo analisa aspectos das decisões sobre os requisitos objetivos e dos critérios subjetivos previstos no artigo 527-A, do RICMS, que foi um dos temas tratados na primeira fase do estudo.
<h3>Análise Comparativa</h3>
Na 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, um dos temas abordados foi a “MODERAÇÃO SANCIONATÓRIA (REDUÇÃO E RELEVAÇÃO DA MULTA FISCAL) – TEMA 09”.
Tendo em vista a amplitude da matéria e a quantidade de acórdãos levantados no período de 01o de agosto de 2009 e 30 de agosto de 2017 para constatar as tendências do Tribunal de Impostos e Taxas sobre o tema proposto, a pesquisa teve por escopo identificar os critérios adotados para a “moderação” da multa fiscal, em face do disposto no artigo 92 da Lei 6374/89, que foi regulamentado pelo artigo 527-A do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.
Assim é que, naquela oportunidade,  a pesquisa foi delimitada em 03 (três) subtemas, quais sejam: (i) situações de anulação da decisão administrativa pela Câmara Superior por falta de fundamentação dos requisitos dos “antecedentes fiscais” e “porte econômico; (ii) necessidade de peticionamento para aplicação do artigo 527-A do RICMS; (iii) interpretação heterogênea do requisito de “falta de pagamento do imposto” previsto no artigo 527-A do RICMS.
Com efeito, na 1a. fase do Projeto, restou evidenciada a heterogeneidade das decisões administrativas por inadequada observância dos requisitos e critérios legais e processuais em vigor, em alguns casos pela ausência de fundamentação, e em outros casos pela precariedade de justificativas da dosimetria levada a efeito.
Nesta 2ª fase do Projeto, ao monitorarmos as decisões proferidas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas publicados 07.03.2019 a 15.03.2019, identificamos  02  acórdãos sobre a aplicação da redução ou da relevação da multa fiscal.  Um deles trata da infração de entrega de arquivo digital incompleto, que admitiu a incidência do artigo 527-A, do RICMS, pois, o ilícito fiscal não implica em falta de pagamento do imposto, sendo dever do fisco a prova de que a infração acarretou falta do pagamento de ICMS (4025305-3). No outro julgado (4006723-3), a Câmara Superior entendeu que a redução ou relevação de multa fiscal é inviável porque há cobrança de imposto, já que a infração praticada foi de crédito indevido por transferência de mercadorias de estabelecimento filial para o fim específico de exportação, com infração ao artigo 3º, inciso II, parágrafo único I da Lei Complementar 87/96; artigo 7º, inciso V, § 1º, item 1, alínea "c" do RICMS/00, bem como, nos termos do artigo 186 do RICMS/00.
Por outro lado, também é relevante para o nosso trabalho, a análise comparativa de decisões da Câmara Superior no período de julho de 2018 a março de 2019. Com efeito, foram identificados outros 02 (dois) acórdãos (AIIM 4.008.120-5 e AIIM 4.017.869-9) que versaram sobre o primeiro subtema, prevalecendo o entendimento de que a decisão administrativa deve analisar ou considerar todos os requisitos objetivos e os critérios de dosimetria expressos na norma, isto é, o porte econômico e os antecedentes fiscais, sob pena de nulidade, a teor do artigo 38 da Lei n.13.457/09.
"ICMS. 1. FALTA DE EXIBIÇÃO. REDUÇÃO Z. 2. ENTREGA DE ARQUIVO DIGITAL­ COM DADOS INCOMPLETOS. Nulidade parcial da decisão acolhida em relação à deficiência de fundamentação para aplicação do art. 527-A do RICMS/00. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade de dispositivo de legislação de regência que comina penalidades. Dicção do art. 28 da Lei 13.457/09. Súmula TIT 06/03. Súmula TIT 10/17. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA CONHECIDO. PROVIDO ANULAÇÃO PARCIAL. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. NÃO CONHECIDO. (AIIM 4.008.120-5. Câmara Superior. Tribunal de Impostos e Taxas. Data do Julgamento:  09/10/2018)”
“ICMS – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ISOLADA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 527-A DO RICMS/00 – DECISÃO QUE DEIXOU DE ANALISAR OS REQUISITOS OBJETIVOS E CRITÉRIOS SUBJETIVOS DA NORMA, EM ESPECIAL O PORTE ECONÔMICO E OS ANTECEDENTES FISCAIS – NULIDADE CONFIGURADA – FUNDAMENTAÇÃO PRECÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 38 DA LEI 13.457/09 – RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA CONHECIDO E PROVIDO. (AIIM 4.017.869-9. Câmara Superior. Tribunal de Impostos e Taxas. Data do Julgamento: 22/11/2018)”
Conforme já havia sido apontado na 1a. Fase do Projeto, em 2017, a Câmara Superior proferiu algumas decisões neste sentido, como se vê dos julgados nos processos ns.  DRT-16 4014272/2012, julgamento em 08/08/2017 e DRTC-I  4006842/2012, julgamento em 09/11/2017.
Quanto ao segundo subtema, foi levantado apenas (01) acórdão (AIIM 4.079.447-7), donde restou assentado pela Câmara Superior a necessidade de requerimento expresso do sujeito passivo para que o Órgão Julgador possa aplicar o artigo 527-A do RICMS/00 para reduzir ou relevar a penalidade tributária, caso contrário, haverá configuração de julgamento extra petita.
“ICMS. EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS SEM A CORRESPONDENTE SAÍDA DAS MERCADORIAS. REDUÇÃO DA MULTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 527-A DO RICMS/OO SEM PEDIDO DA AUTUADA. DECISÃO EXTRA PETITA. APELO FAZENDÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR A R. DECISÃO RECORRIDA APENAS QUANTO À REDUÇÃO DA MULTA. (AIIM 4.079.447-7. Câmara Superior. Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Data do Julgamento: 03/07/2018)”
Sobre essa questão, até 2014, havia o entendimento de que não vigorava o princípio da impugnação específica no Contencioso Administrativo Tributário, de modo que bastava uma impugnação ampla ou genérica a respeito da multa fiscal ou pedido de revisão do procedimento fiscal pelo sujeito passivo, para possibilitar a aplicação do artigo 527-A do RICMS/00. Entretanto, a partir de então, a jurisprudência começou a alterar seu entendimento no sentido de exigir o requerimento expresso do interessado, o que tem sido confirmado pela Câmara Superior.
E, quanto ao subtema relativo à interpretação do requisito objetivo da “ausência de pagamento do imposto”, identificamos dois acórdãos da Câmara Superior, decidindo no sentido de que tal pressuposto deve ser um fato concreto e não hipoteticamente.
Ementa
ICMS 1. ENTREGA DE ARQUIVO DIGITAL COM DADOS INCOMPLETOS. A infração de entrega de arquivo digital incompleto, em que não há a cobrança de imposto, não obsta a aplicação do art. 527-A do RICMS/00. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA. CONHECIDO. NÃO PROVIDO.
(AIIM 4025305-3. DRT-13 4025305/2013. Tribunal de Impostos e Taxas. Câmara Superior. Rel. JOÃO MALUF JUNIOR. Julgamento em 15/03/2019)
Ementa
Infrações (1) falta de pagamento do ICMS importação decorrente das entradas das mercadorias importadas por conta em ordem sem que o imposto tenha sido recolhido em São Paulo, (2) creditamento indevido das operações interestaduais, (3) deixar de pagar o ICMS por cancelamento de notas fiscais em desconformidade com as determinações legais, (4) deixar de pagar o ICMS por cancelamento de notas fiscais em desconformidade com as determinações legais, (5) entrega de arquivo digital contendo operações/prestações efetuadas em 2009/2010, com dados incompletos de suas operações.
SOMENTE ITEM 5 EM DISCUSSÃO NO RESP. REDUÇÃO DE MULTA. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. Mera possibilidade de infração, destacada em DDF sem cobrança de importo repercutir em eventual falta de pagamento de tributo não consolidada em ordinário não tem o condão de obstar redução de multa.
(AIIM 4.015.698-9. DRTC-I 4015698/2013. Tribunal de Impostos e Taxas. Câmara Superior. Rel. ARGOS CAMPOS RIBEIRO SIMÕES, julgamento em 10/04/2018)
É que nos casos analisados, ambos os recursos fazendários sustentaram que a infração de falta de entrega de arquivos digitais ou com dados incompletos ou ininteligíveis, acarreta “potencial” falta de pagamento do imposto, já que impede o fisco de verificar o efetivo adimplemento da obrigação tributária, de modo que “caberia ao contribuinte o ônus de comprovar que a infração por descumprimento de dever instrumental não implicou em falta de pagamento de ICMS”. Todavia, os julgados acima foram em sentido contrário, ou seja, entendeu-se que a infração que implica na falta de pagamento do imposto deve ser motivada e cobrada por meio de regular lançamento fiscal, sem dar lugar a presunções ou suposições.
Importante lembrar que na 1ª fase do Projeto foi destacada a disparidade de decisões sobre a tema da moderação sancionatória, provocando recursos sistemáticos de ambas as partes litigantes (Fazenda e sujeito passivo), inclusive através de Recursos Especiais manejados à Câmara Superior.
Considerando os acórdãos proferidos, verifica-se que a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas tem adotado um posicionamento mais homogêneo relativamente aos subtemas abordados, e que deve nortear os próximos julgamentos de primeira e segunda instâncias julgadoras, de maneira a uniformizar a jurisprudência do Contencioso Administrativo Tributário paulista.
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Autoria:
José Orivaldo Peres Júnior
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

Câmara Superior vem dando decisões mais homogêneas sobre o tema

Observatório do TIT: Moderação sancionatória

Câmara Superior vem dando decisões mais homogêneas sobre aspectos da moderação sancionatória em relação à jurisprudência da 1ª fase deste projeto.