Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

A 1ª fase do projeto “Observatório do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT)” contemplou a pesquisa empírica e a análise da jurisprudência envolvendo 20 temas recorrentes nos processos administrativos tributários em tramitação no TIT, além de subtemas a eles relacionados, até o ano de 2017. As análises foram feitas por cerca de 100 profissionais do direito, todos atuantes no âmbito do processo administrativo tributário paulista, incluindo advogados, juízes e ex-juízes, professores, acadêmicos e agentes fiscais de renda.
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Encerrada esta fase, que deverá ser coroada com a edição de um livro reunindo todas as análises já publicadas pelo Jota, acompanhadas das respectivas bases de dados, o projeto ingressa em sua 2ª etapa.
Nesta fase, iniciaremos com a análise das decisões proferidas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas durante o 1º semestre de 2018, envolvendo os mesmos temas pesquisados, além de temas novos de maior relevância.
Pretende-se acompanhar a evolução da jurisprudência, bem como a sua consistência e coerência em relação aos precedentes, apontando eventuais mudanças de comportamento e respectivas justificativas.
A partir desta primeira análise, as edições seguintes conterão comentários e analise de decisões proferidas, especialmente no âmbito da Câmara Superior do TIT, publicadas preferencialmente na quinzena imediatamente anterior.
O objetivo do projeto é observar o comportamento da jurisprudência, procedendo à análise das tendências jurisprudenciais, colaborando com os julgadores, com a administração pública, com os demais operadores do direito e com a própria sociedade ao contribuir com a transparência e com a segurança jurídica a partir das escolhas tomadas em razão das respostas oferecidas pela jurisprudência administrativa.
Para inaugurar esta segunda fase do projeto, foram analisados os acórdãos da Câmara Superior publicados neste primeiro semestre de 2018 que versam sobre os 20 temas já pesquisados.
Destes 20 temas, os mais abordados foram “Crédito Indevido de ICMS”, com a publicação de 27 acórdãos (4059299-6, 4013749-1, 4082775-6, 4070569-9, 4077204-4, 4078661-4, 4068813-6, 4012227-0, 4075777-8, 4011680-3, 4012860-0, 4013368-0, 4013689-9, 4013827-6, 4014289-9, 4013575-5, 4015936-0, 4012510-5, 406204-2 4016824-4, 4075189-2, 4017784-1, 4012277-3, 4013917-7, 4003800-2, 4010225-7, 4089318-2) e “Aplicação de Juros com base na Lei 13.918/09” também com a publicação de 27 acórdãos (4082506-1, 4005129-8, 4074215-5, 4078650-0, 4012494-0, 4012751-5, 4088726-1, 4014438-0, 4013575-5, 4011445-4, 4015936-0, 4012510-5, 4013182-8, 4011117-9, 4000201-9, 4006086-0, 4072742-7, 4055664-5, 4013917-7, 4003189-5, 4011602-5, 4019183-7, 4082415-9, 4019183-7, 4082415-9).
A maior parte dos precedentes sobre “Crédito Indevido” discute a possibilidade de creditamento em relação à aquisição de energia elétrica e o entendimento da Câmara Superior é no sentido de que se faz necessária a comprovação do consumo da energia diretamente no processo de industrialização, conceito este que não é aplicável aos setores de refrigeração, congelamento, açougue, rotisserie, sala de preparação, frios, embutidos e sorvetes de supermercado por não constituírem atividade industrial.
Sobre o crédito de ICMS decorrente da aquisição de veículos utilizados na atividade de manutenção da rede de distribuição, ainda que essenciais para a atividade da empresa, a Câmara Superior reformou acordão proferido por uma das Câmaras Julgadoras (AIIM 4003800-2), considerando que tais veículos não participam diretamente da atividade de comercialização desenvolvida pelo contribuinte (no caso, a comercialização de energia elétrica) e que se caracterizam como “despesa”, não passíveis de aproveitamento de crédito.
Quanto à discussão envolvendo “Aplicação de Juros com Base na Lei 13.918/09”, com a edição da Súmula 10/2017 do TIT os recursos dos contribuintes sequer têm sido conhecidos e os recursos fazendários são todos conhecidos e providos.
O tema “Decadência” segue como o terceiro mais analisado, com 24 acórdãos publicados (4065358-4, 4013749-1, 4015153-0, 4012320-0, 4013821-5, 4011795-9, 4012227-0, 4011446-6, 4014641-8, 4031745-6, 4005310-6, 4011559-8, 4014438-0, 4013575-5, 4011445-4, 4012510-5, 4011117-9, 4000201-9, 4002109-9, 4003800-2, 4070010-0, 4011602-5, 4082959-5) a maioria versando sobre o prazo decadencial nos casos em que se discute crédito indevido de ICMS, prevalecendo o entendimento sumulado (Súmula n.º 9 do TIT) quanto à aplicação do art. 173, I, do CTN.
E o quarto tema mais discutido na Superior, dos 20 temas analisados, trata da “Responsabilidade Tributária”, com 9 acórdãos publicados (4014420-3, 4054058-3, 4011322-0, 4085263-5, 4007123-6, 4007126-1, 4001777-1, 4009703-1, 4065357-2).
Sobre a responsabilidade solidária por “interesse comum” atribuída com fundamento no art. 11, inciso XI, § 1º, do RICMS vale destacar os precedentes da Câmara Superior (4065357-2 e 4085263-5), em que restou firmado o entendimento de que “basta a inidoneidade do documento fiscal para gerar a responsabilidade por interesse comum”, no caso, a responsabilidade do adquirente de mercadorias pelo ICMS que deixou de ser recolhido pelo fornecedor. Nestes casos, tem prevalecido o entendimento de que o Agente Fiscal não precisa comprovar a conduta dolosa do adquirente, pois o seu “interesse comum” decorre da situação infracional (inidoneidade do documento).
Com 6 acórdãos publicados estão os temas “ICMS – Substituição Tributária” (3111200-6, 4063162-0, 4016824-4, 4015745-3, 4047320-0, 4049073-7) e “Moderação Sancionatória” (4072331-8, 4013759-4, 4082506-1, 4011557-4, 4012597-0, 4004640-0).
Sobre “Moderação Sancionatória” vale citar o precedente da Câmara Superior (4011557-4) que restabeleceu a multa original e desconsiderou a redução promovida pela Câmara Julgadora fundamentada no art. 527-A do RICMS, exclusivamente porque não havia pedido expresso do contribuinte quanto à aplicação da relevação/revelação da multa.
Com menos de 5 acórdãos publicados ficaram as discussões envolvendo “Redução da base de cálculo, alíquotas diferenciadas, isenção e não incidência” (4014602-9, 4007224-1, 4017784-1), “Operações realizadas por Armazém Geral” (4049037-3), “ICMS e a Quebra do Sigilo Bancário – Operação Cartão Vermelho” (4011495-8, 4007773-1, 4083445-1, 4003664-9), “Diferença apurada em Levantamento Fiscal - Presunção Legal e o Laudo” (4047320-0 e 3149104-2), “Operações de Importação” (4001457-5 e 4015698-9), “Vendedor de Boa-fé e o poder da fiscalização do Estado” (4018029-3), “Concomitância entre Demandas Administrativas e Judiciais” (4010919-7 e 4011275-5).
Sobre estes temas vale citar apenas a discussão envolvendo “Armazém Geral” em que a Câmara Superior entendeu ser suficiente o cadastro da empresa como armazém geral no CADESP para que as operações de remessa e retorno de mercadorias no âmbito do Estado não sejam tributadas.
Os demais temas seguiram de acordo com a jurisprudência já analisada na primeira fase deste projeto.
A despeito de não versar sobre os temas até agora analisados reportamos importante relatar o precedente que versou sobre a desconsideração de laudo técnico em virtude de ter sido finalizado em data posterior às operações envolvidas e porque se baseou em dados que se referem a período posterior ao das operações envolvidas (4012320-0). Neste precedente específico o laudo técnico tratou da analise de consumo de energia elétrica para definição dos índices de apropriação de créditos de ICMS das atividades industriais nele realizadas, consoante o disposto na Lei Complementar n.º 87/96.
Considerando que a análise pelos especialistas ocorreu posteriormente ao período autuado e, portanto, considerando operações também posteriores, o índice de consumo de energia por ele atestado foi desconsiderado. Veja trecho do voto vencedor:
“10. Apenas a título de exemplo, o período posterior à data do crédito glosado nestes autos pode incluir atividade que não existia época do crédito glosado pelo fisco, distorcendo a aplicação do mesmo percentual pretendido pela Recorrida, relativo ao laudo apresentado.
<ol start="11">
<li>O fato de o fisco aceitar o laudo técnico para o período a que se refere não tem o condão de convalidar eventual crédito indevido glosado em período anterior.</li>
<li>Por se tratar de levantamento de matéria fática, a aplicação do referido laudo restringe-se ao período por ele abrangido.</li>
<li>Portanto, o recurso da Fazenda deve ser provido também para restabelecer as exigências fiscais canceladas na decisão recorrida, em virtude da indevida aplicação retroativa do laudo técnico apresentado.”</li>
</ol>
Outro entendimento, no entanto, restou consignado no voto vencido, segundo o qual:
“(...) o Laudo Técnico tem condições de abarcar as operações de aquisição de energia elétrica (e respectivo creditamento do imposto estadual) realizadas em período anterior à sua elaboração.
O Laudo Técnico atesta a existência de atividade industrial preexistente ao mesmo (ratifica situação fático-jurídica anterioremente existente), não sendo crível afirmar que o consumo de energia elétrica destinado à industrialização pudesse ser diferente da média consumida no período de 12 (doze) meses, como atestado no Laudo Técnico.
Entender de forma distinta, ou seja, presumir situação (sem o devido embasamento fático) de que a Autuada, em algum momento do passado, pudesse, eventualmente, ter consumido energia elétrica destinada à industrialização em patamar distinto da mencionada média apurada ao longo de 12 (doze) meses, desprestigia a segurança jurídica que deve permear as relações tributárias, o que não pode ser admitido.”
Não verificamos outros precedentes da Câmara Superior que versam sobre a mesma matéria. Até então, os casos analisados pela Câmara Superior só se referiam ao crédito de ICMS decorrente de energia elétrica acima do percentual destinado à industrialização. Vamos monitorar as decisões que serão publicadas para identificarmos se haverá novas discussões e se haverá uma consolidação do entendimento quanto à validade dos Laudos Técnicos apresentados para esta e outras discussões.
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Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

A 2ª fase do projeto trará decisões da Câmara Superior sobre temas como substituição tributária e decadência

Observatório do TIT: a estabilidade na jurisprudência do tribunal

A 2ª fase do projeto trará decisões da Câmara Superior do TIT sobre temas como substituição tributária, responsabilidade tributária e decadência