Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Em continuidade à 2ª fase do Projeto “Observatório do TIT/SP”, ressaltamos que no dia 24/06/2021 a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) realizou sessão temática sobre a denominada “Guerra Fiscal”, sendo proferidos os acórdãos nsº 3.151.1141-7, 4.006.412-8, 4.016.405-6, 4.041.887-0, 4.03.355-6 e 4.022.384-0. Na ocasião, foi adotado, por maioria, o entendimento de que são indevidos os créditos decorrentes de operações interestaduais de mercadorias, advindas de Estados que concedem benefícios fiscais sem prévia autorização do CONFAZ.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Inicialmente, é importante destacar que essa sessão temática se distingue daquelas ocorridas em 23/06/2009 e 29/09/2009, em que foram analisadas as questões da “Guerra Fiscal” em operações realizadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Nos casos ora em análise, foram decididas autuações relativas ao creditamento indevido do ICMS em operações de compra e venda entre empresas de titularidades distintas. Assim, as operações analisadas na sessão de 24/06/2021 não são encampadas pela <a href="https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/tit/Downloads/S%C3%BAmula%2011-2017.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Súmula 11/2017 do TIT</a>, que diz respeito às hipóteses de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com o benefício de incentivos fiscais, outorgados sem observância do disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal.
A controvérsia, em síntese, cinge-se a duas questões: (i) a aplicação do princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e II, da Constituição) em face da previsão de nulidade do crédito fiscal, atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, tendo em vista a inobservância de preexistente convênio para concessão de benefícios fiscais (art. 8º, I, da LC nº 24/75 e art. 36, § 3º da Lei nº 6.374/89); e (ii) a necessidade de prévia judicialização da matéria pelo Estado de destino, como condição ao reconhecimento da irregularidade do benefício fiscal concedido sem convênio do CONFAZ.
A posição que prevaleceu nos julgamentos parte do pressuposto de que o princípio constitucional da não cumulatividade é preservado nas disposições do art. 8º, inciso I, da LC nº 24/75 e do art. 36, § 3º da Lei nº 6.374/89, ao se autorizar que apenas o montante efetivamente recolhido ao Estado de origem sirva de crédito para o estabelecimento localizado no Estado de destino, independentemente do quantum destacado no documento fiscal.
Em adição, o entendimento adotado salienta, ainda, que os Estados são dotados de autonomia, não sendo razoável, portanto, que se coloque qualquer óbice à aplicação das legislações estaduais internas que determinam a restrição ao crédito do quanto efetivamente desembolsado em favor do Estado de origem, ou que se condicione à prévia propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a legislação estadual que concede benefícios sem a celebração de convênio no CONFAZ.
Aqueles que efetuaram contraponto a esse entendimento (Ilmos. Juízes Edson Corazza, César Eduardo Temer Zalaf e Alberto Podgaec), além de diferenciarem os conceitos de “imposto devido” e o de “imposto pago”, salientando que aquele é que garante o crédito, independentemente do quanto foi efetivamente recolhido, sustentaram que não cabe ao contribuinte do Estado de destino efetuar o controle de constitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem. Os contribuintes, portanto, não poderiam ser “punidos” por presumirem legítimos e válidos os benefícios fiscais editados pelas Unidades da Federação, não lhes cabendo assumir o ônus da Guerra Fiscal; o Estado que se sentir lesado deve buscar a revogação do benefício fiscal concedido sem prévio convênio através de decisão do Poder Judiciário.
Nesse sentido, asseveram que é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (STF) - art. 102, inciso I, alíneas “a” e “f” da CF/88 - o julgamento de ações de inconstitucionalidade envolvendo normas estaduais e os conflitos entre Estados. Sendo assim, não caberia às administrações fiscais estaduais considerarem inválido ou inconstitucional determinado benefício, sendo mister a sua declaração pelo STF, em favor da preservação da segurança jurídica.
A respeito desse ponto, citam diversos acórdãos do STF (ADIs nsº 4481, 429, 2663, 3796 e 2441) que julgaram benefícios fiscais inconstitucionais, por não terem sido criados com supedâneo em convênio editado pelo CONFAZ, modulando os efeitos da decisão para o futuro, como forma de preservar os atos praticados pelos contribuintes decorrentes da presunção de constitucionalidade dos atos emanados pelo Poder Público. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade, como salientado pelo Min. Luís Roberto Barroso na ADI 4481, tem o condão de preservar os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.
Partindo do pressuposto de que não poderia ser imposto ao contribuinte paulista ter conhecimento da concessão de benefício irregular no Estado de origem da mercadoria, o Ilmo. Juiz Alberto Podgaec ressalva o entendimento minoritário nas hipóteses de expressa menção ao incentivo fiscal na Nota Fiscal, sendo, nesse caso, incabível a alegação de desconhecimento da irregularidade. Segundo ele, o cancelamento da autuação somente é possível quando se vislumbra a boa-fé do adquirente da mercadoria, como ocorre nos casos de creditamento indevido por documentação inidônea.
O tema da Guerra Fiscal não é novo no STF. Já há muito, a Corte Suprema vem decidindo pela inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos sem a edição de convênio pelo CONFAZ. Não por outra razão, pende de aprovação a Proposta de Súmula Vinculante nº 69 (“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”), dando contornos definitivos ao entendimento adotado pelo STF sobre o tema.
Ainda sobre o assunto, em mais uma importante e recente manifestação, o STF por maioria, no julgamento do RE nº 628.075/RS, apreciando o Tema 490 com repercussão geral, entendeu constitucional o art. 8º, inciso I, da LC nº 24/75 e fixou a tese de que “o estorno proporcional de crédito efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.
No voto condutor da decisão, redigido pelo Min. Gilmar Mendes, expõe-se que o estorno proporcional não ofende a não cumulatividade, já que, nesse prisma, apenas o valor efetivamente suportado pelo contribuinte na origem gera créditos. E essa é a razão pela qual a decisão do STF afasta o argumento dos contribuintes de que a glosa de créditos ofende o pacto federativo: nos dizeres do Ministro, a questão “se resolve pela aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade”.
<blockquote class="jota-article__eye">Sendo assim, para o STF, em que pese ser ela a Corte competente para declarar a inconstitucionalidade de normas concedendo benefícios fiscais sem aprovação do CONFAZ, são constitucionais as leis estaduais que reprimem o crédito, assim como o artigo 8º, I, da LC nº 24/75.</blockquote>
As decisões proferidas pelo TIT em sua sessão temática parecem-nos estar de acordo com o quanto decidido pelo STF a respeito dos créditos decorrentes de benefícios sem edição de convênio.
Por fim, apenas a título de esclarecimento, é importante ressaltar que em razão da edição da LC nº 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017, foi editada a Resolução Conjunta SFP/PGE nº 01/2019 pelo Estado de São Paulo, disciplinando os procedimentos a serem adotados relativamente a créditos de ICMS decorrentes de operações para as quais tenham sido concedidos benefícios em desacordo com o previsto em norma constitucional. Segundo a citada Resolução, cabe ao contribuinte apresentar pedido de verificação e reconhecimento de créditos do imposto e de renúncia à defesa ou recurso administrativo ou judicial, com o fim de ver reconhecidos créditos relativos a benefícios concedidos sem convênio do CONFAZ.
Autoria: 
Cassiano Inserra Bernini
Erika Garcia Cunha Melo
Coordenação Geral:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
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JOTA

Sessão temática do TIT pacifica entendimento sobre crédito na concessão de benefício fiscal sem amparo em convênio do ICMS

Observatório do TIT: glosa do crédito na guerra fiscal do ICMS

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