Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

No âmbito da segunda fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP, analisamos 13 acórdãos publicados no período de 18.09.2019 a 27.09.2019 proferidos pela Câmara Superior, a seguir resumidos, sob a análise do tema que escrevemos:
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</ul>
08 acórdãos em que não houve análise de mérito, em decorrência do não conhecimento dos respectivos recursos especiais (AIIMs n.º 4027394-5; 4031137-5; 4036933-0; 4022895-2; 4050482-7; 4015649-7; 4077223-8; e 4106743-5).
<ul>
<li>4 acórdãos em que o Recurso Especial tanto da Fazenda Estadual quanto do Contribuinte foram parcialmente conhecidos sendo que, em um dos casos, ambos eram recorrentes (AIIMs nº 4068138-5; 4108062-2; 4062145-5 e 4050288-0).</li>
<li>1 acórdão onde o Recurso Especial da Fazenda foi conhecido (AIIM nº. 4037283-2). No acórdão do AIIM nº 4015649-7 (citado acima no rol de não conhecidos) também houve decisão que conheceu um Recurso Especial manejado pela Fazenda Estadual.</li>
</ul>
É sobre a questão relativa ao não conhecimento do Recurso Especial e seus efeitos na estabilização do processo administrativo tributário que passamos a tratar adiante de forma mais detalhada.
<h3>Da natureza jurídica dos recursos</h3>
Recurso nada mais é do que um pedido de revisão ou reexame do que foi decidido, de forma desfavorável, dentro da mesma relação processual. Decorre de uma garantia àqueles que se submetem ao poder de decidir, de ver o resultado revisto no caso de perda e, bem assim, da inafastável necessidade de pacificar a própria sensação natural de inconformismo humano diante de um revés.
Dentre as várias classificações doutrinariamente conhecidas, a que nos interessa aqui é aquela que em qualquer sistema recursal prevê recursos de duas naturezas, os “ordinários” e os “extraordinários”. Os primeiros se prestam a resolver a demanda nos seus aspectos materiais e processuais mais comuns, considerando as questões de fato e de direito sempre correlacionadas diretamente com a relação jurídica processual a decidir (sujeitos e objeto). Os segundos só ocorrem de forma excepcional, quando esgotados os primeiros, e se prestam a uniformizar as teses e estabilizar a atividade judicante.
Conquanto essa introdução seja superficial, importa compreender que, no âmbito do processo administrativo tributário, o chamado Recurso Especial, previsto no artigo 49 da lei 13.457/09, tem essa natureza de recurso “extraordinário” e, nessa senda, precisa ter a sua vocação severamente observada pela Câmara Superior do TIT/SP, instância encarregada da respectiva competência.
Nesse desiderato, é comum imaginar que somente quando se conhece do Recurso Especial – e, portanto, se enfrenta o confronto de teses que se quer ver harmonizar – é que se está exercendo a precípua função de uniformização jurídica e estabilização processual. Mas não – ousamos dizer – pois o não conhecimento acaba por preservar, mesmo que despercebidamente, essas virtudes do PAT, porque impõe a qualquer dos litigantes um filtro de regulação que os impede de lançar uma aventura jurídica à instância responsável mais pela pacificação da atividade judicante, não tanto pela solução daquela lide em si.
É por isso que a disciplina pertinente trata o tema com a seguinte dicção:
Artigo 49 - Cabe recurso especial, interposto tanto pelo autuado como pela Fazenda Pública do Estado, fundado em dissídio entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada em outro acórdão não reformado, proferido por qualquer das Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas.
Percebe-se que a intervenção excepcional da Câmara Superior provocada por esse tipo de recurso tem a finalidade de eliminar o dissídio de interpretação sobre matérias análogas, de forma a indicar um resultado jurídico único e coerente, uniformizando o pensamento da Corte Administrativa e estabilizando a providência judicante, como que um farol a guiar o resultado de todas as demais demandas que tais.
Afora outros requisitos extrínsecos e intrínsecos do Recurso Especial (ex: prazo, cópias das decisões indicadas por divergência demonstrada, não contrariar súmula ou decisão tomada em sessão temática da C. S., etc) é importante destacar que a demonstração precisa da divergência e a analogia dos fatos que mereceram interpretação divergente são o ponto principal da celeuma a ser resolvida.
Bem por isso, é de se repelir aqueles recursos onde os requisitos de admissibilidade não se encontram presentes, quais sejam, o nome e a qualificação do recorrente, a identificação do processo, o pedido de nova decisão, com os respectivos fundamentos, a indicação da decisão paradigmática, bem como a demonstração precisa da divergência, a teor do parágrafo 1º do já citado artigo 49.
Voltando os olhos para esse pequeníssimo universo de casos analisados, de pronto se vê que mais de 60% (sessenta por cento) deles não passou pelo filtro da admissibilidade e que outros 30% (trinta por cento) passou em parte, restando menos de 10% (dez por cento) avaliados na totalidade da sua pretensão recursal pela Câmara Superior.
Olhando assim, a impressão não é das melhores já que o processo, seja judicial ou administrativo, existe para enfrentar e dirimir a lide, não para fugir dela. Entretanto, no caso do Recurso Especial, de natureza “extraordinária”, repita-se, vale mais a estabilização e uniformização do que o caso específico em si, donde decorre a nossa afirmação de que “não conhecer” de um Recurso Especial mal manejado é sim uma forma de proteger e respeitar a índole dessa ferramenta processual contra perturbações de teses jurídicas estranhas ou mal aparelhadas, incapazes de permitir se cumpra a harmonização pretoriana.
<h3>Da análise dos casos</h3>
Pela análise detida de cada caso pode-se notar o seguinte:
<ul>
<li>Há casos clássicos que indicam a rejeição incontinente do REsp, como no do AIIM 4031137-5 onde, ao analisar os documentos juntados aos autos, verificou-se que o pedido de liquidação fora deferido pela DEAT, de modo que a integralidade do débito, que é objeto dele, fora extinto pelo pagamento. Nestas condições, o Recurso Especial interposto fica prejudicado pela perda do objeto superveniente, para todos os efeitos legais. Demais, a Adesão ao Parcelamento Especial implica em prática de ato incompatível com o interesse de recorrer (art. 42, §2º, da Lei 13.457/09);</li>
<li>Há casos sumulados e, portanto, impossíveis de serem adentrados, como no AIIM 4050482-7, onde as alegações de irregularidade de atualização do valorda multa e impossibilidade de aplicação dos juros em patamar superior à SELIC já tiveram seu entendimento firmados por meio das das Súmulas 10/2017 e 13/2018, ou ainda, como no AIIM 4015649-7, onde o apelo do particular, ia de encontro à Súmula nº 12/2017 (“É vedado o aproveitamento integral do crédito do ICMS referente à entrada de mercadoria cuja saídasubsequente é beneficiada com redução da base de cálculo do imposto”), ou contra a validade da pretensão de juros conforme a Lei nº 13.918/09, consolidada pela Súmula nº 10/2017;</li>
<li>Há casos mais corriqueiros onde se peca justamente nos paradigmas, como o do AIIM 4106743-5 onde a cópia do aresto juntado não indica efetivamente a tese divergente ou, em outro aresto, trata de situação fática diversa, mais precisamente remessas de mercadorias para industrialização por encomenda, quando a acusação é de crédito indevido, afastando assim qualquer possibilidade de confronto para o fim de verificar divergência de interpretação entre as decisões. Já quanto ao segundo item, indicou e juntou como se paradigmas fossem os arestos dos processos DRT 05 – 4029526/13, DRT 03 – 3156140/11. Ambos também não se prestam ao confronto. O primeiro aresto também trata de situação fática diversa, crédito indevido de operações isentas, enquanto no caso concreto estamos diante de “crédito indevido relativo à entrada de mercadorias sujeitas ao diferimento, nos termos do art. 350, II do RICMS/00;</li>
</ul>
Essas três hipóteses se repetem aqui ou acolá nos outros casos analisados e não há reparos a fazer. O problema aparece quando o voto condutor do não conhecimento tangencia elementos de fato dos autos ou mesmo os revisita pormenorizadamente a justificar que não são servíveis porque não guardam estreita similitude ou que a pretensão camuflada do Recurso Especial é a de revolver o conjunto fático probatório, medida que não se coaduna com a função do respectivo recurso.
Pegamos como exemplo a posição externada no AIIM  4062145-5, onde ao analisar o pedido de nulidade do AIIM por cerceamento de defesa, o Recurso Especial deixou de ser conhecido em decorrência dos fatos constantes nos autos não guardarem similitude fática com o acórdão paradigmático, revisitando indiretamente a matéria fática-probatória ao concluir que “a Recorrente teve ciência OSF além de seu advogado ter aposto assinatura: ‘(...) conforme verificamos às fls. 2101, em 11/03/2015 a OSF foi apresentada à autuada e assinada por seu Advogado e o AIIM lavrado em 9/10/2015, ou seja, quase sete meses após a apresentação da OSF.”
Soma-se à posição acima, o entendimento expressado no AIIM 4050288-0, onde ao deixar de conhecer o Recurso Especial quanto à nulidade da decisão recorrida por não ter havido manifestação da autuada sobre o documento juntado aos autos, escordou matéria fática ao concluir que se tratava de cópia do Diário Oficial do Estado de São Paulo, portanto de informação pública e pleno conhecimento do autuada, até porque havia carreado aos autos o documento de fls. 1094.
<h3>Conclusão</h3>
Como observado, o Recurso Especial no Tribunal de Impostos e Taxas tem o condão de uniformizar as teses conferindo maior segurança jurídica, exercendo assim o devido processo legal, que vai além do mero cumprimento da lei, como ensina o jurista português J.J. Gomes Canotilho, ao tratar do substantive due process: "A teoria substantiva (do devido processo legal) está ligada à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei."
Dotado de natureza jurídica extraordinária, não pode estar pejado por qualquer mácula, e para tanto, como requisito essencial deve estar demonstrada a efetiva discrepância entre as decisões recorrida e paradigma, pois, somente mediante a apreciação de fatos iguais é que se pode chegar à conclusão de que ambos foram decididos de maneira diversa.
Mas é aí que se encontra o maior revés, tanto para quem interpõe o recurso, quanto para quem deve julgá-lo. Primeiro, porque em razão de sua natureza jurídica, no Recurso Especial a matéria fática-probatória, mas a verdade estabelecida pela decisão do Recurso Ordinário não pode ser alterada ao alvedrio do julgador ad quem, ainda que ele discorde e é sob esse prisma que deve ser analisada a divergência jurisprudencial. Segundo, ao ser analisada essa divergência, ainda se deve ter a precaução de não emprestar coloridos outros à decisão paradigmal, porque fatos análogos não são necessariamente idênticos e ainda assim podem viabilizar o manejo do REsp.
Não se trata aqui de assemelhar tais cuidados à política judiciária da jurisprudência defensiva, mais nociva do que benéfica, mas de primar pela segurança jurídica e o remédio adequado de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas sem se descurar dos escopos jurídicos, sociais e políticos da atividade judicante e acertamento do lançamento fiscal.
De outro lado, quando as partes do PAT aperfeiçoam o cumprimento dos requisitos de admissibilidade do REsp, a matéria chega ao julgador com muito mais chances de ser bem enfrentada e de sucesso na proposição dos argumentos e teses defendidos.
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Autor: César Eduardo Temer Zalaf
Coordenação:      Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo

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JOTA

Colegiado cumpre seu papel ao não conhecer de um recurso pela ausência de pressupostos de admissibilidade

Observatório do TIT: A Câmara Superior como instância de estabilização

Ao não conhecer de um recurso pela ausência de pressupostos de admissibilidade a Câmara Superior cumpre seu papel de estabilização.